quarta-feira, 25 de setembro de 2013

FILOSOFIA DO DIREITO (12/09 A 19/09/2013)

1 TEORIA DE DIREITO DE HART - O CONCEITO DE DIREITO

Hart, para definir o Direito, adota um método de sociologia descritiva, isto é, como o Direito é considerado na prática das sociedades contemporâneas, partindo não de uma análise ideal do que deveria ser o Direito.

Para Hart, o conceito de Direito depende de uma análise das sociedades modernas, o que faz com que se perceba que o Direito é um sistema de normas, que definem os comportamentos humanos. De fato, em qualquer sociedade o Direito é um sistema de normas, estando estas associadas ao poder de aplicar sanções àqueles que as desobedecem.

Hart vai dizer que, numa sociedade muito primitiva, que encontrou num processo de dissolução (guerra civil), sempre vai existir um sistema de normas primárias. A partir de um certo desenvolvimento, todas as sociedades precisam introduzir normas secundárias, ainda que as normas primárias estejam funcionando corretamente, isto porque as mais diversas mudanças sociais ensejarão novas disposições, carecendo de se estatuir quem e como poderão ser criadas as normas, quem e como serão julgadas as violações ao Direito.


1.1 Direito como sistema de normas


1.1.1 Normas primárias

Normas primárias são aquelas que dispõe sobre o que é permitido e proibido, bem como direitos fundamentais, isto é, regulam o comportamento dos humanos.


1.1.2 Normas secundárias


1.1.2.1 De legislação

Normas secundárias de legislação são aquelas que, não regulando o comportamento de pessoas, dispõem sobre a criação e mudança das normas primárias.


1.1.2.2 De julgamento

Normas secundárias de julgamento são aquelas que definem quem julga e como são julgadas as pessoas que, com o seu comportamento, violam as normas primárias.


1.1.2.3 De reconhecimento

É necessário que se defina o que é norma jurídica, que são aquelas do Direito Positivo (posto pelos homens). Mas quais são as normas jurídicas consideradas postas pelo homem? 

Kelsen responde essa questão com a Teoria da Norma Fundamental, no respeito às normas constitucionais. Porém, Hart não se satisfaz com essa definição kelseniana, inclusive porque, sendo britânico, não compreende o que é Constituição formal e um sistema normativo escalonado, o que se estende à Common Law como um todo.

Assim, Hart trata da norma de reconhecimento, que não é escrita e que varia de sociedade para sociedade: a brasileira, por exemplo, é “são normas do sistema jurídico brasileiro todas aquelas criadas de acordo com os vaticínios da Constituição Federal”.

Com isso, Hart está dizendo que todos os sistemas jurídicos têm norma de reconhecimento, cada qual a seu modo. Isto é, na regra de reconhecimento não há nenhum elemento ideal, depende da prática efetiva da sociedade que se quer analisar. É esta a razão pela qual Hart é considerado um positivista, pois se trata de um conceito que dá plena autonomia ao Direito em relação à moral.

Exemplo: em 1979 o CN editou a lei da anistia, que anistiava todas as pessoas que tivessem praticado crimes políticos durante o regime militar e os agentes de Estado que tivessem praticado crimes conexos (tortura, homicídios, etc.) Em 1985 foi feita uma EC afirmando a anistia da lei. Em 2010 o STF julgou a ADPF nº 153 que questionou a inconstitucionalidade da lei da anistia, julgando improcedente a ação. Tal julgamento gerou impactos porque pouco tempo depois o Tribunal Internacional condenou o Brasil pelo homicídio de jovens que se reuniram no Araguaia para afrontar a ditadura, dizendo que a lei da anistia violava os compromissos internacionais do Brasil. O Ministro Eros Grau, ao julgar o caso, conclui que a lei da anistia não violava a Constituição de 67/69, porque ela não vedada a anistia e a CF de 88 também não veda a concessão de anistia, embora preveja normais mais rígidas para a tortura. Assim, dentro de uma lógica interna do sistema jurídica a lei da anistia não era inválida por ser inconstitucional. Ainda, se tal lei causava desconforto moral ela foi a única forma de se retornar à democracia, sendo compreensíveis as razões de sua criação. O Ministro se dá por satisfeito em verificar a validade da lei somente com um contraste de normas. Porém, é possível se dizer que um acordo entre militares no poder com civis sem alternativa é juridicamente aceitável? Isso irá depender do conceito de direito adotado, que irá alterar os julgamentos dos processos.

A polêmica de Hart com Dworkin se estabelece na medida em que Hart diz que as normas jurídicas, porque são expressas com linguagem, com muita frequência são claras e não deixam dúvidas com relação ao texto normativo. Entretanto, as normas não são sempre claras, pois a linguagem não consegue deixa de ter uma textura a Berta e por isso as normas têm zonas de penumbra em que os comandos normativos são indeterminados. Hart diz que a pesar de os sistemas jurídicos serem compostos de normas claras, frequentemente sofrem de três defeitos: lacunas (falta), antinomias (contradição) e normas indeterminadas (ausência de clareza) e por isso não são perfeitos. Quando acontecem esses defeitos jurídicos o juiz tem poder discricionário para decidir como quiser, isto é o juiz decide de acordo com seus valores morais, ideologias políticas, cálculos econômicos e etc.

Dworkin diz que isso é um absurdo, porque não há sentido em criar uma teoria do direito e reconhecer que quando o direito possuir defeitos o juiz poderá decidir como quiser, eliminando a certeza e a segurança jurídica do sistema, pois confere ao juiz o poder de legislar, o que é inconsistente com um conceito positivista de direito. É aqui que Dworkin desenvolve a teoria dos princípios, que diz que no caso dos defeitos o juiz deve procurar um princípio existente no sistema e aplicá-lo no caso. Nesse ponto, Hart sustentava que os princípios não diziam nada, sendo que na aplicação do princípio o juiz irá dar a ele o conteúdo que ele quisesse.


2 A TEXTURA ABERTA DAS NORMAS JURÍDICAS E O PODER DISCRICIONÁRIO DOS JUÍZES

O sistema jurídico é composto por normas jurídicas, cujas linguagens são abertas (comandos normativos indeterminados), apresentando, portanto, zonas de penumbra (normas indeterminadas ou que contêm indeterminações – exemplo: no que consiste a dignidade da pessoa humana?). Isso é um dado da realidade jurídica provocado pela textura aberta da linguagem humana, que é um elemento inescapável da formação do direito. Essas zonas de penumbra é que dão flexibilidade ao sistema e permite que ele evolua e se modifique.

Entretanto, nas hipóteses de indeterminação que o juiz faz não é determinado pelo direito, que não diz o que deve ser feito, tendo o juiz a discricionariedade judicial. Assim, segundo Hart o juiz não pode exatamente o que quiser, devendo observar os melhores critérios de moral, de política ou de economia. Na verdade, o que realmente ocorre nos casos de indeterminação ou de ausência de normas, o que há é a discricionariedade judicial. É nesse ponto que há o forte ataque de Dworkin, porque uma teoria positivista nestes moldes não faz sentido porque não entrega aos seus usuários aquilo que prometeu, que é a segurança jurídica, a certeza. Nos sistemas jurídicos modernos (brasileiro), repletos de princípios indeterminados, o número de casos em que os juízes decidem discricionariamente (STF) tornaria essa teoria quase inútil para explicar o direito. Hart aceita essa crítica, mas diz que sua teoria é inescapável, pois ela retrata a realidade dos sistemas jurídicos (exemplo: qual é o critério jurídico que diz que se deve sacrificar a liberdade de expressão em face da intimidade e não o contrário?). Assim, Hart desenvolveu sua teoria buscando retratar como o direito é de fato e não como deveria ser.

A teoria de Hart é uma teoria positivista que transforma o juiz em legislador, tratando-se de uma tese sobre o poder discricionário do juiz.
Com relação ao voto do Min. Celso de Mello, este se utilizou da teoria do Dworkin ao utilizar de um método interpretativo do sistema jurídico, a fim de evitar a discricionariedade judicial.


3 O POSITIVISMO MODERADO

O outro ponto importante pé o conceito de positivismo jurídico moderado. Hart, pressionado por Dworkin, diz que concorda com ele – os sistemas jurídicos contem princípios morais além das regras. A teoria do direito de Hart sustenta que o conceito de direito é baseado nos fatos sociais, que provocam as leis, as decisões judiciais (controle de constitucionalidade concentrado) e os costumes sociais e isso é o direito, reduzindo o direito a fatos sociais que impõe o direito positivo. Dworkin diz que além dos fatos sociais os sistemas jurídicos são compostos de princípios morais e de justiça que existem porque são certos e justos e que por isso estão no sistema jurídico. Em resposta, Hart diz que concorda com os princípios, entretanto diz que os princípios morais, se incluídos num sistema jurídico, são exclusivamente aqueles que decorrem de fatos sociais, estando em leis, decisões judiciais ou em costumes, ou seja, sua teoria defende um positivismo jurídico moderado/inclusivo, admitindo que existem princípios morais, mas apenas aqueles previstos na CF, nas leis e nas decisões vinculantes, previstos no ordenamento jurídico positivo. Note-se que isso explica o direito brasileiro. Diferentemente, Kelsen não se preocupou em tratar desses aspectos, uma vez que não buscou em sua teoria respostas aos positivistas modernos, como Dworkin. O positivismo jurídico moderado, então, diz que não há conexão necessária entre direito e moral, sendo que ela depende do fato social.

Hart diz eu o papel do direito é coordenar as ações das pessoas que vivem em grupo, tanto é que ele diz que a coerção não é um elemento conceitual do direito, mas sim que ele deve dizer como as pessoas devem se comportar, sem que seja necessária a coerção, contrariamente a outros pensadores, como é o caso de Kelsen. Hart não avalia o direito, mas somente descreve o que ele é, não excluindo que possa haver uma teoria avaliativa do direito para dizer que um direito é bom ou não, mas ele se utiliza do método descritivo que permite sua aplicação em todos os lugares para dizer o que é o direito brasileiro, o direito alemão e etc.


Para Hart, a regra do reconhecimento, que identifica o que é direito em cada sistema jurídico, somente pode conter fatos sociais.

sábado, 7 de setembro de 2013

BLOG DO COLEGA IGOR JOHN

Eminentes pares da Egrégia Turma, foi-me solicitado que desse ciência a todos da existência do blog do conspicuíssimo colega Igor John, o qual contempla um apanhado de conteúdos jurídicos bastante denso e de grande utilidade àqueles que fitam aos concursos públicos de toda ordem.

Recomendamos! Boa leitura!

http://igorjohn.blogspot.com.br/

sexta-feira, 6 de setembro de 2013

DIREITO DO TRABALHO II (21/08/2013 A 06/09/2013)

11 HORAS E EXTRAORDINÁRIAS - PRÉ E PÓS-CONTRATUAIS

No art. 7º, XVI, CF, está estabelecido que o adicional mínimo por horas extraordinariamente trabalhadas será de 50% sobre o valor da hora normal, ainda que o § 1º do art. 59 da CLT vaticine 20%, percentual ab-rogado pela redação do artigo supramencionado pela Constituição Federal.

Basta que as horas extraordinárias estejam previstas em contrato individual de trabalho para que o empregador, sem justificativa, requeira que o empregado trabalhe por mais duas horas num determinado dia da semana.

Horas extraordinárias pré-contratadas (art. 59, CLT) são aquelas previstas no contrato individual de trabalho por ocasião de sua assinatura.

Horas extraordinárias pós-contratuais (art. 61, CLT) são aquelas que, havendo previsão no contrato individual de trabalho de horas extras, pode o empregador requerer que o empregado exceda as 10 horas diárias, sem superar as 12 horas, desde que o serviço demandado precise fazer face a motivo de força maior ou tenha que ser acabado impreterivelmente (ato inadiável) ou cuja inexecução importe em prejuízo manifesto.

Assim, em havendo previsão do contrato individual de trabalho de horas extras, o limite máximo do celetista será de 12 horas diárias, sendo duas horas pós-contratuais e as outras duas pré-contratuais.



OBS.:
Habitualidade depende da análise do caso concreto. Caracterizada a habitualidade nas horas extraordinárias, o bando de horas é nulo e tudo o que nele estava contido é devido como horas extras. Quanto ao que já foi compensado, duas são interpretações: I) não é possível bis in idem, ou seja, o que já foi compensado não deve ser paga novamente; II) a compensação foi liberalidade do empregador, ou seja, quem pagou mal, paga duas vezes.


12 INTERVALOS INTRAJORNADA (ART. 71, CLT E SÚM. 437, TST)

Intervalo intrajornada é aquele realizado dentro da jornada.

“Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.
§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
§ 5º - Os intervalos expressos no caput e no § 1o poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.”

Até 04 horas de jornada diária não fazem jus a intervalo; de 04 a 06 horas, o intervalo devido é de 15 minutos; mais de 06 horas, um mínimo de 01 hora e, máximo de 02 horas, salvo previsão em contrário, veiculada por acordo escrito ou contrato coletivo.



13 INTERVALOS INTERJORNADA (ART. 66, CLT)

Intervalo interjornada é aquele realizada entre uma jornada e outra.

O período de descanso entre duas jornadas é de, no mínimo, 11 horas consecutivas.

“Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.”


14 SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS 

Habitualidade não é um conceito fechado e objetivo, dependendo da análise do caso concreto. É justamente essa ideia que embasa a supressão de horas extras e sua possibilidade.

A supressão de horas extras prestada com habitualidade é possível, desde que indenizada essa minoração salarial. Ainda que não haja expressa previsão legal a respeito dessa minoração, existe a súmula 291 do TST.

“A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.”

A supressão total ou parcial (não imporá se suprima totalmente ou se ele tem uma habitualidade x e o empregador divida x por 2), pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade (habitualidade dependendo caso concreto), durante pelo menos 1 (um) ano (se for menos de um ano não cabe indenização – é ato do empregador decorrente do seu poder de mando, sem necessidade de justificar e indenizar), assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas (isso é verificado pela média das horas extras trabalhadas por mês), total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Para fins de supressão de horas extras, considera-se habitual a prestação delas por período igual ou superior a 01 (um) ano.


15 TRABALHO NOTURNO (ART. 73, CLT)

“Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.

§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

§ 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. 

§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.

§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.” 

O adicional de trabalho noturno será de, no mínimo, 20% da hora normal. 

Para fins de trabalho noturno, considera-se 01 (uma) hora de trabalho 52 minutos e 30 segundos (hora ficta). Com isso, ao se multiplicar 07 (sete) horas por 52 minutos e 30 segundos, tem-se 08 (oito) horas.

Assim, ao trabalhar-se 07 (sete) horas no relógio, serão devidas 08 (oito) horas de trabalho noturno.

Os contratados exclusivamente para o trabalho noturno não faz jus ao adicional noturno, pois o seu salário contratual é 20% maior do que o correspondente diurno.

Às prorrogações do trabalho noturno são devidos o adicional noturno e o cálculo com base na hora ficta.


Exemplos especiais: 

1) Trabalho Rural (Lei 5.889/73, art. 7º):

“Art. 7º - Para os efeitos desta Lei, considera-se trabalho noturno o executado entre as vinte e uma horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, na lavoura, e entre as vinte horas de um dia e as quatro horas do dia seguinte, na atividade pecuária.

Parágrafo único. Todo trabalho noturno será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a remuneração normal.”

Para o trabalhador rural, portanto, não há hora ficta, porém garante uma contraprestação maior (adicional de 25%).


2) Advogado empregado (Lei 8906, art. 20, § 3º):

“Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.
(...)
§ 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.

Para o advogado empregado, o trabalho noturno vai das 20:00 às 05:00 do dia seguinte, acrescidas de 25%.


16 EMPREGADOS FORA DO “SISTEMA” (ART. 62, CLT)

“Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).”


Por que se denomina algumas hipóteses de empregados excluídos do sistema? Em verdade, são empregados excluídos das regras sobre limitação de jornada e quanto ao controle de horário (ponto). 

Estão tais funcionários excluídos por especificidades do trabalho por eles realizados, quer porque trabalham fora do local da sede da empresa e exercem atividade externa incompatível com fixação de horário e o registro de ponto (art. 74, § 3º), quer porque exerçam poder de mando efetivo (pouco importa a denominação do cargo) e, em virtude disto, não tenham obrigatoriedade de cumprir horário (há quem diga que isso é inconstitucional pela ausência de limitação de jornada de 8h).

Os exercentes de cargos de gestão devem ter um salário (aí compreendida a gratificação de função, se houver), ao menos, 40% superior ao dos empregados por eles chefiados (aumento nominal no próprio salário ou, pelo menos, uma gratificação de função de 40%); em não havendo esse aumento salarial, o empregado continuará vinculado ao “sistema” (regra que trata da duração de jornada - art. 58, CLT).


17 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO (LEI 605/49)

O repouso semanal remunerado é devido e obrigatório, ocorrendo, preferencialmente, aos domingos (quanto ao dia de ocorrência, é facultativo).

A Lei do Repouso Semanal reitera I) a obrigatoriedade de um repouso semanal aos domingos, podendo ser obrigatório em alguns casos; II) equipara os feriados oficiais, civis e religiosos, federais (são 07), estaduais (01 por Estado) e municipais (até 04 por Município) equivalem a repouso semanal; III) se há trabalho em dia de repouso ou em feriado, ou se compensa ou se garante um adicional de 100% sobre o dia trabalhado


18 ALGUMAS HIPÓTESES ESPECIAIS

São hipóteses previstas e elencadas dos artigos 224 a 441 da CLT (profissões regulamentadas pela CLT). Essas situações especiais também abarcam as profissões regulamentados por outras leis que não a CLT.


SALÁRIO E REMUNERAÇÃO 

1 DEFINIÇÃO E DISTINÇÕES - SALÁRIO, REMUNERAÇÃO, GORJETA E INDENIZAÇÃO (ART. 457, CLT)

Há distinções entre salário, remuneração, gorjeta e indenização.

REMUNERAÇÃO compreende, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

SALÁRIO é toda a contraprestação paga pelo empregador ao seu empregado a partir de um fato gerador, qual seja, a prestação de trabalho.

GORJETA é não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. A diferença, relativamente ao salário, é que a gorjeta é a contraprestação paga por terceiro-cliente, que não o empregador.

INDENIZAÇÃO, nem sempre no Direito do Trabalho é típica (não se repara um dano causado), podendo ser atípica, decorrendo de parcelas de natureza jurídica indenizatória que não atrai a incidência de encargos e, nas mais das vezes, tributos.

Parcela de natureza jurídica remuneratória é aquela que atrai a incidência de encargos.


2 CONCEITOS

2.1 Salário

SALÁRIO é toda a contraprestação paga pelo empregador ao seu empregado a partir de um fato gerador, qual seja, a prestação de trabalho.


2.2 Salário mínimo

O salário mínimo é fixado em lei e nacionalmente unificado, de pouca utilização na iniciativa privada, servindo-se mais como indexador de benefícios previdenciários.
Desde que a CF foi promulgada o reajuste periódico tem sido anual, mas o salário mínimo, com exceção da Presidenta, todos os outros Presidentes, ao longo do seu mandato, fixaram o salário mínimo por medida provisória.

Um exemplo de indenização atípica é a PLR, pois em que pese não vise reparar um prejuízo, possui natureza indenizatória por não atrair a incidência de encargos.

A Presidenta Dilma criou a Lei 12.382/2011, que prevê a política de valorização do trabalho até 2015. De acordo com essa Lei, os reajustes anuais poderiam ser feitos por Decreto, até que no final do ano passado o Decreto 7872 fixou o salário mínimo para o ano de 2013 como sendo de R$ 678 p/m, R$ 22,60 p/d, R$ 3,08 p/h.

Assim, salário mínimo é o valor fixado por lei e nacionalmente unificado, sem ligação com qualquer categoria.


2.3 Salário profissional

É aquele salário previsto para profissões regulamentadas, como é o caso dos engenheiros que têm lei regulamentando a profissão (anterior à CF), prevendo um piso salarial de 6 salários mínimos.
3 CF/88 – ART. 7º

Em termos de salário, a CF prevê as questões referentes ao salário mínimo e ao piso salarial.

Ademais, diz que o salário nominal não pode ser reduzido senão por norma coletiva. Aqui não estão protegidos os adicionais, que podem ser retirados a qualquer tempo, podendo ser devida indenização.

Ainda, para aqueles que recebem salário variável (comissionado) que se não atingirem o mínimo no mês, a CF garante o mínimo ao empregado, que é aquele previsto em norma coletiva ou na lei estadual e não o salário mínimo (nacional) – interpretação extensiva.

A retenção parcial ou total do salário de forma deliberada pela CF é crime tipificado no Código Penal, com previsão constitucional. Não é retenção dolosa, ou seja, o empregador pode descontar parcelas legais, contribuição do INSS, Imposto de Renda, adiantamentos e etc., de acordo com o art. 462 da CLT. Ainda, em caso de dano causado pelo empregado poderá haver o desconto, desde que tenha resultado de dolo ou se de culpa, havendo, neste caso, previsão contratual.

A proteção do salário se estende também a sua impenhorabilidade, de acordo com o art. 649, IV, do CPC. 

No que diz com a PLR, esta deve ser desvinculada da remuneração, ou seja, possui natureza jurídica indenizatória ainda que não seja indenização típica, porque não atrai a incidência de encargos. Para que não haja fraude, a Lei 10.101/00 estabelece duas condições para a fixação de PLR: a) regulada por norma coletiva e b) a periodicidade do pagamento não pode ser inferior a um semestre letivo.
Há também o salário família que, na verdade, é pago pelo INSS, sendo o empregador somente meio. Este é um conceito do direito previdenciário, pois é um benefício, não se tratando se direito do trabalho.

Por fim, há a proibição de diferença de salário por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil.


2.4 Piso salarial ou normativo

É mínimo salarial previsto de acordo com a extensão e a complexidade do trabalho exercido por cada categoria, podendo ser superior ao valor do salário mínimo e será fixado por cada Estado, o que pode ser feito de acordo com o art. 22, § único, CF.

No RS, a última lei fixou o piso salarial estadual em quatro faixas acima do mínimo: 1) R$ 770,00, 2) R$ 787,73, 3) R$ 805,59 e 4) R$ 837,40.

Na seguinte hierarquia das fontes, profissão que tem norma coletiva em determinada base territorial, vale o piso da norma coletiva; profissão que não tem norma coletiva na base territorial, vale o piso estadual; se não houver nenhum dos dois para a profissão, vale o salário mínimo.


3 ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM O SALÁRIO

Não pode faltar nenhum deles sob pena de não se caracterizar como salário.


3.1 Habitualidade

Qualquer pagamento que não for habitual não será salário, mas qualquer outra parcela.


3.2 Periodicidade (art. 459, CLT)

Não basta que um salário seja habitual, mas também tem de sê-lo periódico, isto é, com previsão de tempo para sua percepção. A periodicidade máxima prevista em lei é mensal, salvo as parcelas variáveis.


3.3 Quantificação (art. 458, CLT)

O salário é sempre quantificado, ainda que possa não ser pago totalmente em espécie, pois o salário pode também ser pago outra parte in natura (ex.: empregado de supermercado recebe salário de R$ 1.000,00, sendo R$ 900,00 em espécie e R$ 100,00 in natura [mercadorias do próprio supermercado]).


3.4 Essencialidade

O salário é essencial porque as pessoas, como regra, trabalham para buscar o sustento seu e de sua família. Por isso se diz que o salário tem caráter alimentar.

Esta é uma forma de se realizar o caráter sinalagmático do contrato de trabalho.


3.5 Reciprocidade

O salário é uma troca – o empregado recebe salário pelo trabalho prestado.


4 BASES

4.1 Fixo 

O salário, por regra, é fixo. O empregado recebe, por exemplo, R$ 1.000,00 por mês.


4.2 Variável (art. 7º, VII, CF)

O salário pode ser pago só por gorjeta ou de uma comissão sobre as vendas. O empregado recebe somente 5% sobre as vendas que realizar. 

Caso o empregado não conseguir realizar venda alguma, a ele será sempre garantido o piso do local, da categoria ou o salário mínimo nacional.


4.3 Misto

O empregado recebe, por exemplo, R$ 800,00 + 3% sobre as vendas que realizar.

Caso o empregado não conseguir realizar venda alguma, a ele será sempre garantido o piso do local, da categoria ou o salário mínimo nacional.


5 CRITÉRIOS

5.1 Unidade tempo

É a unidade mais comum, onde o salário pode ser fixado por dia, hora, mês, semana, quinzena e etc., sendo a mais adotada a unidade mês.


5.2 Unidade obra/tarefa

O empregado recebe por tarefa realizada. Exemplo: produz 100 blusas por mês e recebe um valor x por cada uma.


5.3 Espécie (moeda) - art. 463, CLT

O salário deve ser pago obrigatoriamente em moeda corrente nacional. Se assim não o for, será considerado como não feito.


5.4 Forma/recibo/complessivo

O recibo ou contracheque, mesmo hoje que não é mais assinado, é entregue ao empregado, discriminando cada parcela de crédito e de desconto (recibo de depósito), bem assim o salário líquido a receber. Isso porque o salário não pode ser complessivo (sem discriminação detalhada).


6 TIPOS

6.1 Adicionais legais gerais

Adicional, como o próprio nome diz, é um valor acrescido à base, sendo legais e gerais por terem previsão na lei geral, que é a CLT.
Os adicionais legais gerais visam a remunerar uma situação/condição gravosa (fundamentalmente, prejudicial à saúde) enquanto ela perdurar. São adicionais dessa natureza: horas extras; trabalho noturno; insalubridade; periculosidade; penosidade; transferência.


6.1.1 Horas extras (art. 7º, XVI, CF c/c art. 59, § 1º, CLT)

O motivo da condição mais gravosa é o trabalho extraordinário; sua alíquota mínima é de 50% sobre o valor da hora normal.


6.1.2 Trabalho noturno (art. 7º, IX, CF c/c art. 73, CLT)

O motivo da condição mais gravosa é o trabalho no horário noturno (em regra, das 22 horas de um dia às 05:00 do outro. Observar a hora ficta); sua alíquota adicional mínima é de 20% sobre o valor da hora normal.


6.1.3 Insalubridade (NR 15 da Portaria 3.214 do MTE)

Atividade insalubre é aquela que, ao longo do tempo, vai minando a saúde do trabalhador, podendo ser mais rápida ou letárgica.

A CLT regula, nos arts. 154 a 233, saúde, higiene e segurança do empregado, fazendo remissão à Portaria 3.214/74 do Ministério do Trabalho e Emprego, que criou as denominadas normas reguladoras (NRs). Destas, interessam a NR 15, ue classifica as atividades insalubres, e a NR 16, que classifica as atividades perigosas.

Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho (art. 195, § 2º, CLT).

Há três graus de insalubridade, quais sejam, máximo, médio e mínimo, os quais serão acrescidos à remuneração do empregado num percentual respectivo de 40%, 20% e 10% sobre o seu salário básico contratual, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo (súmula 228, TST).

Os adicionais de insalubridade e periculosidade, segundo uma corrente majoritária, o empregado deve optar pelo adicional que lhe seja mais vantajoso quando concorrer para ambos.


6.1.4 Periculosidade (NR 16 da Portaria 3.214 do MTE)

Atividade perigosa é aquela que, num ato único, pode minar a saúde do trabalhador.

Aqui, a NR 16 da Portaria 3.214 do MTE classifica as atividades perigosas. A alíquota mínima adicional é de 30%, valor que incidirá sobre o salário contratual.

O fundamento jurídico da periculosidade se encontra nos arts. 7º, XXIII, CF c/c 193, CLT c/c NR 16, MTE.

6.1.5 Penosidade

A CLT não dispõe sobre penosidade. Há duas correntes sob o ponto de vista do direito do trabalho: a primeira é a que diz que atividade penosa é gênero, ou seja, todas as condições mais gravosas são penosas; a segunda, mais respeitada, diz que o adicional de penosidade tem fundamento por lei especial ou por norma coletiva, sendo a condição mais gravosa um prejuízo do ponto de vista psicológico. A norma coletiva da FASE, por exemplo, prevê esse adicional pela condição psicológica dos empregados.


6.1.6 Transferência

O motivo da situação mais gravosa é estar de forma provisória numa localidade diferente em razão do trabalho, que implique na mudança de domicílio do empregado. Alíquota mínima do adicional: 25%. Fundamento jurídico: art. 469, §3º, CLT.


6.2 Outros adicionais

O adicional que não está previsto na lei geral, como regra, ele não visa remunerar uma condição mais gravosa, possuindo outro objetivo. Exemplo: adicional de tempo de serviço, que está previsto na norma coletiva da categoria sendo, portanto, um adicional normativo; adicional de risco de vida – oficial de justiça, vigilante (trabalho armado).


6.3 Tipos (CLT)

Diárias de viagem, fixo, comissões, percentagem, gratificações e abono.


6.4 Integram, não integram e incorporam

Aquilo que incorpora o salário produz seus efeitos para fins de base de cálculo enquanto permanecer a situação que gera o “adicional”. Aquilo que incorpora o salário não pode ser retirado, sempre produzindo efeitos.

Integram o salário, além do valor fixo, a comissão e as percentagens, A comissão pode ser de um valor fixo, enquanto a percentagem  Integram o salário, além do valor fixo, a comissão e as percentagens. A comissão pode ser de um valor fixo, enquanto a percentagem é variável. Bem como, o integram as gratificações ajustadas (caso das funções gratificadas) e os abonos (valor antecipado e compensável no futuro, podendo ser legal ou normativo, com o objetivo de recompor o valor de compra da moeda, o que era bastante utilizado em 1994 com o pico da inflação).

No caso das diárias de viagem, de acordo com o §2º do art. 457, não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. Isso em contraponto ao disposto no §1º, que diz que as diárias para viagem integram o salário. O que num primeiro momento parece uma contradição, na verdade, é uma tentativa do legislador de evitar a fraude. A rigor, diária não tem natureza salarial, mas sim indenizatória (pagamento de despesas originas numa viagem para trabalho). Disse o legislador que a diária não pode ultrapassar 50% do valor do salário contratual, sob pena de integrar o salário do empregado (cuidar o princípio da razoabilidade).

A ajuda de custo também não integra o salário, sendo aquilo que o empregado recebe, normalmente, por uma mudança de domicílio, mas também há interpretações no sentido de que seria o valor pra quando ele viaja, diferentemente da diária, que repara aquilo que o empregado gastou. Lembre-se que a diária é um valor fixo, sendo a ajuda de custo variável e podendo completar aquilo que a diária não cobriu.

Quando o empregado é comissionado, pode acontecer de o cliente ter comprado uma mercadoria a prazo, em 10x. O fato gerador da comissão é cada parcela, recebendo o empregado em cada parcela paga pelo cliente (art. 466, CLT). Se o empregado é demitido quando do pagamento da 5ª parcela, isso não prejudicará o percebimento das parcelas restantes, podendo o empregador na rescisão antecipar o valor da comissão pelas demais parcelas, independentemente de o cliente vir a pagá-las ou não, ou pode fazer rescisões complementares enquanto durarem as parcelas.

Ademais, há outras parcelas que não integram o salário por não possuírem natureza salarial e que podem ser alcançadas pelo empregador a seu empregado. Sabe-se o que é e o que não é salário por meio das palavras “para” e “pelo” – para o trabalho ou pelo trabalho. Exemplo: o empregado recebe um computador para executar o trabalho, o que não integra o salário. Se um executivo, além do salário fixo, recebe da empresa um pacote remuneratório (escola, carro, telefone, etc.) pelo trabalho, o que será salário.

No que diz respeito ao salário in natura esse não pode exceder a 70% da remuneração, tendo em vista a proibição de o salário em espécie ser inferior a 30%.
Stock options é uma opção de prêmio ofertado (opção por ações) pela empresa para que o empregado compre suas ações para venda em cinco anos (geralmente, é esse o prazo), podendo ganhar a diferença se houver valorização desses papéis, mas que não amargará prejuízo caso o valor das ações se retraiam.

O rol de prestações que não integram o salário está previsto no art. 458, §2º.

Nesse sentido, destaca-se:

Súmula nº 367 do TST

UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001)
II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)


6.7 Equiparação salarial (art. 461, CLT)

Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

Igual valor, nos termos do § 1º do art. 461, é aquele feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço  na função não for superior a 2 (dois) anos. Trata-se, portanto, de um critério objetivo, posto que produtividade e perfeição técnica são condições objetivamente aferíveis.

Por mesma localidade compreende-se, além do mesmo município, municípios distintos que pertençam à mesma região metropolitana.

As promoções se darão em cada categoria profissional, alternadamente, por merecimento e antiguidade, a critérios estabelecidos no próprio regulamento da empresa. 

Súmula nº 6 do TST

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)

V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia (efeito dominó), suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto.

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. 


X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.