terça-feira, 13 de novembro de 2012

DIREITO CIVIL V (13/11/2012)


CONTRATOS BANCÁRIOS

É erro dizer que contrato bancário é aquele em que num dos polos da relação jurídica figura como um banco.

O correto seria: contrato bancário é aquele que somente se realiza com a participação de uma instituição financeira.

Assim, o contrato bancário é do tipo que exige instituição bancária em um dos polos. Não é que possa ter instituição bancária, mas sim que somente se realizam por meio delas.


1 CONTRATO DE CONTA CORRENTE

A conta corrente exige alguns passos. Primeiro, a abertura. 

O cliente, preenchendo um formulário, considera-se aberta a conta. Alguns bancos exigem a comprovação de uma renda mínima para a abertura da conta, o que “cai” se a pessoa receber seu salário por aquele banco.

Uma vez aberta a conta, pode o cliente, em função desta, fazer depósitos e retiradas.

A conta poderá ser individual ou conjunta.

A conta conjunta pode ser de dois tipos: tipo e (os cheques e todas as ordens de qualquer operação somente serão acatados com a assinatura de todos os correntistas) e tipo e/ou (nessa modalidade, basta a assinatura de um dos correntistas).

O depósito corresponde ao crédito (+). A retirada (ou saque), de outra forma, corresponde ao débito (-).

Na apresentação do cheque, se o valor do cheque é menor do que o saldo em conta, o banco paga a ordem; se maior, recusa. A esta última hipótese denomina-se, tecnicamente, cheque sem a devida provisão de fundos. Caso o cheque permaneça sem fundos por mais duas reapresentações, é fechada a conta do correntista. Uma vez ocorrida esta situação e o correntista consegue adimplir com sua obrigação, deverá exigir do credor a quitação e apresentará esta no banco para regularizar sua situação.


1.1 Conta devedora (cheque especial)

Aqui, o banco oferece limite para saque a descoberto, isto é, sem provisão de fundo. Trata-se de uma espécie de crédito imediato à disposição do correntista. Quando o cliente entrar na conta devedora, começarão a correr juros nada moderados contra ele.


1.2 Crédito direto ao consumidor (CDC)

O crédito direto ao consumidor pode ser feito por meio de caixa eletrônico, simplesmente utilizando o cartão, por telefone ou direto no balcão (ou seja, com a gerência do banco).


2 CONTRATO DE ANTECIPAÇÃO (OU DE DESCONTO ANTECIPADO)

Para essa antecipação, naturalmente, existe um limite concedido a cada cliente, ocorrendo da seguinte maneira: a pessoa natural ou jurídica, tendo conta no banco, recebe letra de câmbio, notas promissórias e cheques pré-datados, precisa de capital antes da data do vencimento e, a depender do limite de antecipação pela pessoa havido, o banco paga o valor, abatido o juro de antecipação e cobra do devedor na data do vencimento.

Ex.: antecipo uma nota promissória de R$ 10.000,00 a vencer no dia 30 de janeiro de 2013. Então, hoje, levo essa nota ao banco, que me paga, creditando em minha conta o valor da nota promissória descontados os juros (juro por dentro). No dia do vencimento, o banco cobra do emitente, que, se não pagar, fará com que o banco tente cobrar dele, ou debitará na conta do cliente.

Na factoring, isto não ocorreria, posto que esta “compra” o crédito e, caso impago o título, não cobrará de que o descontou.

DIREITO CIVIL V (13/11/2012)


CONTRATOS BANCÁRIOS

É erro dizer que contrato bancário é aquele em que num dos polos da relação jurídica figura como um banco.

O correto seria: contrato bancário é aquele que somente se realiza com a participação de uma instituição financeira.

Assim, o contrato bancário é do tipo que exige instituição bancária em um dos polos. Não é que possa ter instituição bancária, mas sim que somente se realizam por meio delas.


1 CONTRATO DE CONTA CORRENTE

A conta corrente exige alguns passos. Primeiro, a abertura. 

O cliente, preenchendo um formulário, considera-se aberta a conta. Alguns bancos exigem a comprovação de uma renda mínima para a abertura da conta, o que “cai” se a pessoa receber seu salário por aquele banco.

Uma vez aberta a conta, pode o cliente, em função desta, fazer depósitos e retiradas.

A conta poderá ser individual ou conjunta.

A conta conjunta pode ser de dois tipos: tipo e (os cheques e todas as ordens de qualquer operação somente serão acatados com a assinatura de todos os correntistas) e tipo e/ou (nessa modalidade, basta a assinatura de um dos correntistas).

O depósito corresponde ao crédito (+). A retirada (ou saque), de outra forma, corresponde ao débito (-).

Na apresentação do cheque, se o valor do cheque é menor do que o saldo em conta, o banco paga a ordem; se maior, recusa. A esta última hipótese denomina-se, tecnicamente, cheque sem a devida provisão de fundos. Caso o cheque permaneça sem fundos por mais duas reapresentações, é fechada a conta do correntista. Uma vez ocorrida esta situação e o correntista consegue adimplir com sua obrigação, deverá exigir do credor a quitação e apresentará esta no banco para regularizar sua situação.


1.1 Conta devedora (cheque especial)

Aqui, o banco oferece limite para saque a descoberto, isto é, sem provisão de fundo. Trata-se de uma espécie de crédito imediato à disposição do correntista. Quando o cliente entrar na conta devedora, começarão a correr juros nada moderados contra ele.


1.2 Crédito direto ao consumidor (CDC)

O crédito direto ao consumidor pode ser feito por meio de caixa eletrônico, simplesmente utilizando o cartão, por telefone ou direto no balcão (ou seja, com a gerência do banco).


2 CONTRATO DE ANTECIPAÇÃO (OU DE DESCONTO ANTECIPADO)

Para essa antecipação, naturalmente, existe um limite concedido a cada cliente, ocorrendo da seguinte maneira: a pessoa natural ou jurídica, tendo conta no banco, recebe letra de câmbio, notas promissórias e cheques pré-datados, precisa de capital antes da data do vencimento e, a depender do limite de antecipação pela pessoa havido, o banco paga o valor, abatido o juro de antecipação e cobra do devedor na data do vencimento.

Ex.: antecipo uma nota promissória de R$ 10.000,00 a vencer no dia 30 de janeiro de 2013. Então, hoje, levo essa nota ao banco, que me paga, creditando em minha conta o valor da nota promissória descontados os juros (juro por dentro). No dia do vencimento, o banco cobra do emitente, que, se não pagar, fará com que o banco tente cobrar dele, ou debitará na conta do cliente.

Na factoring, isto não ocorreria, posto que esta “compra” o crédito e, caso impago o título, não cobrará de que o descontou.

segunda-feira, 12 de novembro de 2012

DIREITO CIVIL V (20/09/2012 A 12/11/2012)


6 ARRENDAMENTO RURAL - DECRETO 59.566/66

No âmbito do arrendamento rural, aplica-se o direito agrário, no qual se outorgam vantagens irrenunciáveis para o cultivador direto (eventuais dúvidas sobre a interpretação de alguma das vantagens sempre importará na predominância do entendimento mais favorável a esse cultivador), desde que ele observe alguns parâmetros mínimos de produção: 80% de ocupação da área útil (toda a área do imóvel rural diminuídas as áreas em que a lei ou a própria natureza não permitam o cultivo) e um índice de produtividade, ao menos, igual a 100% (é o índice mínimo de produtividade), sob pena de elevação da alíquota de ITR (Imposto sobre propriedade Territorial Rural), que será progressiva (tanto maior a extensão, maior será a alíquota). Caso não sejam observados tais parâmetros a União poderá desapropriar a terra para fins de reforma agrária.


6.1 Contratos rurais nominados

6.1.1 Arrendamento rural (locação) - Decreto 59.566/66

São partes no contrato de arrendamento, o arrendador (proprietário ou quem tenha domínio útil sobre a terra) e o arrendatário (quem aluga a terra). Não se trata de contrato personalíssimo, ou seja, transferível à sucessão do arrendatário ou do arrendador.

Quanto ao arrendamento rural, insta referir um detalhe acerca do preço e do seu devido pagamento. O preço do arrendamento, compulsoriamente, tem de ser estabelecido em dinheiro, não valendo a sua fixação em produtos ou percentual de produtos. O pagamento do preço, contudo, poderá se dar mediante entrega de dinheiro ou seu equivalente em produtos. Assim, se previsto que o pagamento poderá ser efetuado em dinheiro ou produtos (neste caso, deverá ser adotado o índice de alguma cooperativa ou entidade classista), caberá ao arrendatário optar ou pelo pagamento em dinheiro ou por produtos.

O preço do pagamento é estatuído por ano, sendo permitido parcelamento. Da mesma forma, o reajuste do preço deverá ser a anual, respeitados dois parâmetros: (I) valorização do produto; (II) valorização da terra. A valorização da terra não depende das benfeitorias introduzidas pelo arrendatário, que lhe serão ressarcidas; tal valorização, portanto, está indexado pelo VTN (valor da terra nua). O aumento no preço decorrerá da menor elevação entre os dois parâmetros (ex.: se a terra teve aumento de 3% e o produto valorizou-se em 1,5%, aplica-se a majoração de 1,5%). Caso ambos índices diminuam, mantem-se o preço.

Para qualquer contrato agrário, o prazo mínimo dos mínimos (minimus minimorum) é de 03 anos. Para o arrendamento rural, há previsão legal de mínimos diferenciados, em virtude da atividade exercida, de 05 ou 07 anos. Caso não haja disposição, o prazo é o mínimo dos mínimos (03 anos). No arrendamento, os prazos são cogentes (obrigatórios); na parceria, os prazos são disponíveis (podem mudar), exceto o mínimo dos mínimos.

Consequência prática: se não houver disposição, no contrato de arrendamento, sobre o prazo, o prazo mínimo será de 03 anos, a menos que o arrendatário infrinja normas contratuais. Se a atividade exercida for alguma daquelas de prazo diferenciado, este será o mínimo.

Todo o contrato de arrendamento, se provado que não houve desleixo do cultivador, prorroga-se, automaticamente, até o final da colheita. Quando se diz “automaticamente” prorrogado se quer dizer que ele segue com as mesmas condições, não incidindo sequer o aumento anual. Assim: prorrogação automática dos prazos, até o final da colheita. Em se tratando de rebanhos para abate, cria, recria ou engorda, entende-se por final da colheita o prazo de costume para o abate. 

Na hipótese de arrendamento total, o valor máximo do preço do arrendamento (potencial máximo de arrendamento) é de 15% do valor do todo do imóvel (VTN). Caso haja o arrendamento de pedaços, não se poderá extrapolar os 15%.

Em se tratando de arrendamento parcial, permite-se a cobrança de 30% do valor da porção arrendada, não podendo ultrapassar o potencial máximo de arrendamento do imóvel.

Regra prática: se o pedaço locado for de extensão inferior à metade do todo do imóvel, pode-se cobrar 30% do pedaço; se maior, cobra-se 15% sobre o todo.

O aluguel de benfeitorias é apartado do contrato de arrendamento. Porém, se houver prorrogação do contrato de arrendamento de imóveis, opera-se o mesmo com o aluguel de benfeitorias.

Quando as benfeitorias são construídas pelo arrendatário, tanto as de natureza necessária e as úteis terão de ser indenizadas ao fim do contrato; as voluptuárias, não precisam.

Quanto ao direito de preferência, ocorre o mesmo que nas locações urbanas, isto é, a prova terá de ser inequívoca relativamente à comunicação do arrendatário, etc.

Quanto ao cumprimento do contrato por adquirente de imóvel rural, inverte-se a lógica das locações urbanas, ou seja, o adquirente fica obrigado com o arrendamento até o final da avença.

Em caso de hipoteca anterior ao contrato de arrendamento do imóvel rural, sendo aquela impaga, finda esse contrato de arrendamento. Logo, nesse caso bastante específico, o adquirente do imóvel rural objeto da execução não se obriga a manter tal contrato. Respeitará, contudo, o adquirente o direito de permanência do arrendatário no imóvel rural até o final da colheita.

O raciocínio dos parágrafos anteriores se fundam na regra geral do arrendamento de que fato mais recente se submete ao mais antigo.

Não se admite denúncia vazia no contrato de arrendamento (art. 32, decreto supra).

6.1.2 Parceria (contrato societário) - Decreto 59.566/66


6.2 Contratos rurais inominados

Desde que não se fira as cláusulas gerais do direito contratual, os contratantes podem firmar avença dispondo sobre assuntos ligados ao direito agrário.






CONTRATO DE MANDATO

O mandatário atua em nome e por conta do mandante.


1 NATUREZA JURÍDICA

Trata-se de contrato informal, embora haja casos em que exigem algumas formalidades. A pessoa natural ou jurídica com quem tratará o mandatário poderá exigir a prova do mandato, que se materiza pela procuração.

O contrato de mandato é resilível ad nutum (“com um aceno de cabeça”), isto é, sem nenhuma justificativa, admitindo, portanto, denúncia vazia. Quando quem denuncia é o mandante, denomina-se revogação; quando, o mandatário, renúncia.

O contrato de mandato pode ser feito por prazo determinado ou indeterminado. Ainda que seja determinado o prazo, poderá ser resilido o contrato, quer por revogação, quer por denúncia.

O que o mandatário fizer obriga o mandante. Caso o agir do mandatário extrapole os poderes que lhe foram outorgados, tem forma o excesso de mandato, hipótese em que não haverá vinculação do mandante, exceto se este ratifique o excesso (ato anulável meramente).


2 PROCURAÇÃO

Procuração é o instrumento do mandato.

Da procuração deverá constar: (I) o nome e a qualificação do outorgante e do outorgado; (II) os poderes (gerais [previstos em lei - de administração, que não precisam ser mencionados] ou especiais [que deverão ser fixados no contrato]); (III) local e data.


3 SUBSTABELECIMENTO

Substabelecimento é a transferência dos poderes recebidos a outrem. 

A lei não diz se o poder de substabelecer é geral ou especial, mas ela estabelece três situações:

a) a procuração permite o substabelecimento – o substalebecente somente responde perante o mandante por atos do substabelecido se procedeu com culpa ou dolo na sua escolha;

b) a procuração é omissa – o substabelecente somente responde perante o mandante por prejuízos decorrentes de culpa ou dolo do substabelecido;

c) a procuração proíbe – o substabelecente responde perante o mandante até mesmo por prejuízos decorrentes de caso fortuito ou força maior, salvo se provar que os eventos teriam ocorrido ainda que ele não tivesse substabelecido (tal prova é muito difícil de ser feita).
O substabelecimento pode outorgar poderes em duas modalidades: substabelecimento com reserva de poderes (transferência de poderes, mas se conservando nos poderes) e substabelecimento sem reservas (transferência sem conservação dos poderes, não podendo regressar à qualidade de mandatário, salvo se novo mandato for outorgado).


4 MANDATO JUDICIAL

Na procuração para atividade forense há poderes gerais, os quais estão previstos no CPC – cláusula geral para o foro (ad judicia), mais os especiais (nomeados na lei). 

Continua valendo a regra de que o contrato de mandato é resilível a qualquer momento, mas o advogado fica obrigado por um prazo determinado na lei (10 dias) a atuar em todas as ações necessárias ao processo a fim de não prejudicar seu cliente. Quando o advogado renuncia, a melhor forma é substabelecer outro advogado.

PRESTAÇÃO EVENTUAL DE SERVIÇO

É um contrato de uso muito restrito, pois se aplica a CLT ou o regime estatutário. Não há relação de subordinação (via de regra) ou continuidade – não há habitualidade, mas sim eventualidade.

Faz prestação eventual de serviço o “faz-tudo”, o médico, o advogado, o engenheiro.

Essa prestação de serviço geral uma obrigação de meio e não de resultado, via de regra. Porém, às vezes a obrigação é de resultado.

Ademais, a regra é que seja um contrato formal, mas o que se percebe na prática é a informalidade.

Por ser contrato de duração, pode ser resilível. Ainda, é contrato personalíssimo.


TRABALHO
VALOR: 2.0 pontos
ENTREGA: 20/11
TEMA: leasing ou, em querendo, franquia (onde se substitui os tipos por elementos [direitos e deveres dos contratantes]) ou, ainda, cartão de crédito
CONTEÚDO: conceito do contrato, natureza jurídica, tipos e 1 contrato completo (modelo)


CONTRATO DE CORRETAGEM (ART. 722, SS)

Na corretagem, alguém encarrega o corretor de vender ou alugar imóvel seu, ou, ainda, comprar determinado bem, mediante pagamento de um certo percentual.

O contrato de corretagem pode ser por tempo determinado ou indeterminado, podendo o próprio vendedor conseguir vender o imóvel sem o intermédio do corretor. Caso tenha sido este que aproximou o vendedor do comprador e isto reste provado, deverá o vendedor pagar o percentual (art. 725).

O contrato de corretagem pode ser pactuado com um ou mais corretores.

O corretor de imóveis, que transporta clientes para mostrar determinado imóvel, responde objetivamente, tendo em vista o seu interesse comercial.


CONTRATO DE TRANSPORTE (ART. 730, SS)

O contrato de transporte envolve o deslocamento (ainda que de poucos metros) de pessoas ou de coisas mediante remuneração, tratando-se, portanto, de atividade econômica, o que redunda em responsabilidade objetiva do contratado. Obviamente, o transporte de amigos, por cortesia, não se sujeita à responsabilidade objetiva do transportador.

No contrato de transporte, figuram como partes o transportador e o remetente (para transporte de coisas) ou transportado (para transporte de pessoas).


1 NATUREZA JURÍDICA

O contrato de transporte é consensual (aperfeiçoa-se com o acordo de vontades, embora o transportador responda sem culpa por danos causados a objetos ou a pessoas que ele transporte SOMENTE a partir do embarque), bilateral (uma vez aperfeiçoado, existe obrigações de ambos os lados. O passageiro pode desistir do transporte, podendo a companhia reter 5% do valor do deslocamento à guiza de multa compensatória [art. 740]), oneroso e de duração (não há transporte instantâneo).

Tanto no transporte de objetos quanto no de pessoas, o transportador responde independentemente de culpa por danos causados a pessoas ou aos objetos (art. 735). Se, contudo, o passageiro, por não seguir as instruções da transportador, concorrer em certa medida para a produção do dano que veio a suportar, o magistrado poderá reduzir a responsabilidade do transportador ou, ainda, elidi-lo da responsabilidade (art. 738, parágrafo único).

O transportador poderá recusar o transporte de passageiro com notório problema de saúde ou de higiene (art. 739).

Existe uma modalidade de transporte denominado cumulativo, que é realizado em diferentes trechos e companhias mediante apresentação de um só bilhete (transporte de pessoas) ou ordem de serviço (transporte de objetos). Perante o remetente, os transportadores são solidariamente responsáveis por todo e qualquer dano ocorrido em qualquer ponto do trajeto. Perante o transportado, vale a mesma regra (arts. 733 c/c 756).


2 TRANSPORTE DE COISAS

O empacotamento do objeto a ser transportado deve ser feito por conta (responsabilidade) do remetente, podendo, inclusive, a transportadora recusar-se a deslocar a coisa mal acondicionada (art. 746).

Quando se vai mandar mercadorias para outro local se emite um documento em duas vias chamado de conhecimento de transporte/frete, onde constará os objetos que estão sendo transportados e o respectivo valor, ficando uma via com o remetente e outra com o transportador (art. 744). O aviso do destinatário compete ao remetente, mas pode constar no contrato que a transportadora se obrigada a comunicar a chegada da mercadoria ao destinatário ou até mesmo realizar a entrega a domicílio (art. 752). Se nada constar, a transportadora não possui qualquer responsabilidade quanto a este tópico.

A responsabilidade do transportador começa no momento em que ele recebe a coisa, terminando com o entrega ao destinatário ou com o depósito da coisa em juízo, em virtude da ausência deste (art. 750).


SEGURO

1 CONCEITO (ART. 757, CAPUT)

“Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.”


2 PARTES

Figuram como parte, no seguro de coisas, o segurador (a companhia de seguro), o estipulante (seguro) e o bem segurado; no de pessoas, o estipulante  é o próprio segurado.

Da apólice (ou bilhete) de seguro constará as características do que está sendo segurado.
(... CONTINUA ...)

O fato de ter seguro não impede que a parte que suporta o dano possa exigir o ressarcimento devido.


3 QUESTÕES VOCABULARES

Prêmio é o valor, parcelado ou não, do seguro pago pelo segurado.

Sinistro é a ocorrência do dano previsto.

Indenização é o valor pago pela seguradora para cobrir o dano ou parte dele. No seguro do automóvel existe um valor denominado franquia, no qual, havendo um dano, a seguradora paga somente montante superior ao dessa franquia.


4 COSSEGURO

Ocorre cosseguro quando o mesmo bem é segurado por várias companhias por valores iguais ou distintos.
Cada seguradora responde pelo montante que com ela foi contratado o seguro. Contudo, responderá perante o estipulante pelo conjunto, para agir junto às demais seguradoras.

Para cada uma das seguradoras, o estipulante pagará o prêmio correspondente à indenização pretendida, cujos totais não poderá superar o valor de mercado do bem segurado.

Não é possível segurar um bem por valor superior ao seu de mercado, quer haja firmado contrato de seguro com uma ou várias segurados, sob pena de enriquecimento sem causa (art. 781).

Assim como é proscrito ao estipulante segurar montante superior ao valor de mercado do bem segurado, não poderá aquele arbitrar em valor inferior, pois a seguradora irá indenizar à proporção (art. 783). Ex.: valor real (total) dos bens segurados é de R$ 50.000,00; valor declarado é de R$ 25.000,00; sinistro operado no valor de R$ 20.000,00; por haver sido declarado 50% do valor real, do que tomou conhecimento a seguradora através de suas perícias técnicas, pagará ela 50% do sinistro, no caso, R$ 12.500,00.


5 RESSEGURO

O resseguro é o seguro do seguro, que se aplica aos bens de grande valor econômico. Tendo em vista a repercussão econômica dessa operação de resseguro, é necessário que esta haja sido aprovada pelo Instituto de Resseguros do Brasil (órgão controlador).

Ex.: estipulante segura um bem no valor de R$ 10.000.000,00, contratando seguro da Cia. A. Esta, com medo de ter de suportar tamanho prejuízo, faz um contrato com a Cia. B, que assume a figura de resseguradora. Ocorrendo sinistro, o estipulante cobrará a indenização A, que, por seu turno, exigirá o valor do resseguro da Cia. B.


6 NATUREZA DO SEGURO

Trata-se de contrato consensual, bilateral (uma das principais obrigações do estipulante, tanto quanto pagar o prêmio, é prestar informações verídicas), oneroso, aleatório.

Como em todo seguro, o seguro de vida apresenta um cálculo de risco, que se verifica através da Declaração de Saúde, preenchida pelo candidato a segurado.

Os seguros, no Brasil, são regulamentados pela SUSEP (Superintendência de Seguros Privados).

Não é paga a indenização em caso de suicídio pré-ordenado, isto é, o contrato é feito com a intenção de se matar.


CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO DE RENDA

É um contrato no qual uma das partes, não sabendo aplicar seu patrimônio, transferi-o a outrem para que o faça e lhe pague, periodicamente, uma renda.

Poderá o instituidor determinar, no contrato, que não será ele o receptor da renda, mas sim um determinado beneficiário.

Na relação instituidor x rendeiro, tem-se um contrato bilateral e oneroso. Contudo, se considerarmos a relação censuário x beneficiário, tem-se uma relação unilateral (somente o censuário fica obrigado) e gratuita (somente o censuário tem sacrifício patrimonial).

Se o beneficiário morre em (I) menos de trinta dias contados do registro do contrato, que deverá ser feito por documento público, (II) por doença pré-existente, o contrato é nulo e o bem retorna ao instituidor (art. 808).

O contrato de constituição de renda é formal e pode ser firmado por prazo certo ou por vida, sendo admissível, nesta hipótese, que a obrigação se transfira à sucessão do censuário (devedor), não se transferindo, contudo, à sucessão do beneficiário, seja ele o instituidor ou um terceiro beneficiário.

A constituição de renda onerosa, permite ao instituidor exigir que o censuário lhe preste garantias reais e fidejussórias (fiança, por exemplo).


1 PARTES

São partes do contrato de constituição de renda: o instituidor, a quem caberá transferir para o segundo contratante um bem móvel (em geral, dinheiro) ou imóvel; e o rendeiro ou censuário, que recebe o bem, obrigando-se a pagar periodicamente um certo valor para o instituidor.


JOGO E APOSTA

Dívidas de jogo ou aposta não obrigam ao pagamento, salvo se o jogo for oficialmente instituído. Contudo, caso o apostador pague a dívida, não poderá reavê-la, salvo se a quitação tiver sido havida por dolo ou, se o perdente é menor ou interdito (art. 814).

O pagamento de dívida de jogo, nesse diapasão, corresponde, juridicamente, a uma doação irrevogável, por se tratar de uma “obrigação natural”.


CONTRATO DE FIANÇA

Existe uma certa relação em que A é credor de obrigação atual e futura, cujo devedor é B. Pode ser que o contrato preveja que, caso B não efetue o pagamento da obrigação, outrem o fará, surgindo, aqui, a figura do fiador.

Destarte, a fiança é um contrato acessório, que segue o principal (art. 818).
De toda forma, o fiador somente estará obrigado a pagar a obrigação na hipótese de inadimplemento do devedor. Donde se infere que não é da natureza da fiança a solidariedade, figurando o fiador como mero subsidiário. 

A solidariedade não se presume, decorre da lei ou de acordo entre as partes (art. 818, parte final).

A fiança é contrato unilateral, pois somente o fiador fica obrigado, sendo esta a obrigação de pagar a dívida se o devedor não o fizer. Naturalmente, o fiador que paga se sub-roga nos direitos do credor. 

O fiador pode exonerar-se da fiança, caso fique mais desassistido do que originariamente estava o credor.

O contrato de fiança é solene (art. 819, 1ª parte), depende da vênia conjugal e será, em regra, gratuito, nada obstante possa requerer o fiador um determinado valor para garantir a dívida.

A fiança está limitada ao valor da dívida, não sendo admissível, contratualmente, que o fiador pague um montante superior ao da dívida. Por certo, na hipótese de cobrança judicial, o fiador arcará com as despesas processuais em caso de sucumbência (art. 822).

Ainda que se trate de contrato gratuito, a interpretação do contrato de fiança é restritiva (art. 819, parte final).

Nas renovações de locação comercial, o locador pode exigir ou recusar fiador (art. 825). Para que recuse fiador, é necessário o implemento de alguma das condições: (I) não tenha o fiador bens na localidade do imóvel garantido; ou (II) não tenha o fiador ganhos suficientes a pagar a fiança; ou, ainda, (III) não ser o fiador pessoa idônea. Caso todas as condições se façam presentes, poderá algum magistrado determinar o aceite do fiador.

Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído (art. 826).

A fiança é por tempo indeterminado, mas o negócio jurídico que ela está segurando é por prazo determinado. Assim, se o último for por prazo determinado, a fiança, que é seu acessório, vigerá pelo mesmo termo. O mesmo se podefazer com negócio jurídico que é assinalado por prazo indeterminado: a fiança terá prazo indeterminado.

Entre as prerrogativas que protegem o fiador, sempre existirá o benefício de ordem.


1 CONSEQUÊNCIAS DO BENEFÍCIO DE ORDEM (ART. 827)

O fiador pode, inclusive, nomear bens do devedor (art. 827, parágrafo único).

Caso seja manejada a ação diretamente em desfavor do fiador, este deverá alegar o benefício de ordem até a contestação (art. 827, caput).


2 SUCESSÃO DE FIADOR (ART. 836)

Com o óbito do fiador, a fiança somente passará aos herdeiros se eles acordarem com tanto.

Caso a dívida já tenha sido cobrada antes da morte do fiador, responderão seus sucessores nas forças de seus quinhões hereditários.


3 COFIADORES E CODEVEDORES (ART. 829)

Se o devedor principal não pagar a dívida, em havendo cofiadores, duas coisas podem acontecer: se estiver no contrato que cada um é responsável somente por uma parte, cada um responderá por uma parte; não havendo tal cláusula, todos serão solidários entre si.

Logo, por regra, todos os cofiadores são devedores solidários.


4 EXONERAÇÃO DO FIADOR (ART. 838)

“Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:
I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;
II - se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; (ex.: dação em pagamento)
III - se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.

Art. 839. Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.”

Excussão é a tomada dos bens, decorrente do benefício de ordem.


TRANSAÇÃO

Acordo, com concessões recíprocas, para prevenir ou por fim a um litígio.

Quando o acordo é realizado para prevenir litígio (extrajudicial), terá de ser solene, observada a forma prescrita para o ato jurídico litigioso. A partir disto, cada parte poderá exigir da outra o cumprimento da sua obrigação.

Quando o acordo é realizado para terminar um litítigio (judicial), o magistrado declara direitos (natureza declaratória), quer nos autos, quer por instrumento público, homologando o pacto.

Em qualquer das hipóteses, a homolação faz lei entre as partes, não cabendo mais discussão. Assim, o fiador está exonerado da sua fiança.

Após a prolação da sentença, não cabe transação.

1 OBJETO

Somente pode ser objeto de transação direito patrimonial privado, não sendo, inclusive, admissível a transação no âmbito de alimentos nas ações judiciais.


2 NATUREZA JURÍDICA

É um ato jurídico produzido pela vontade de, no mínimo, dois participantes (bilateral), que visa à produção de efeitos patrimoniais.

O poder de transacionar no ambiente forense deve constar nos autos.


3 ELEMENTOS DE UMA TRANSAÇÃO

Conclui-se que a transação exige: a) acordo; b) controvérsia e intenção de terminá-la (por isso não vale após a sentença); c) concessões recíprocas para alcançar o acordo.


4 PRINCÍPIOS

  1. Indivisibilidade: a transação é considerada em bloco, então nula a parte, nulo o todo. Exceção: transação sobre vários negócios independentes entre si – a nulidade de uma das cláusulas de um dos negócios anula somente esse.
  2. Interpretação restrita e independência: a transação deve ser interpretada restritivamente àquele negócio, não podendo ser estendida a outro negócio.
  3. Possibilidade de convencionar pena


5 EFEITOS

  1. Exoneração do fiador: tendo em vista a transação havida, o fiador fica exonerado da sua fiança. O mesmo ocorre com os devedores solidários, quando um deles transigir com o credor os demais são eliminados da relação jurídica.
  2. Evicção: a evicção sofrida por um dos transigentes, faz com que o outro se obrigue a reparar-lhe os danos. Isso porque a homologação da transação tem efeito de sentença declaratória.

DIREITO EMPRESARIAL II (20/09/2012 A 12/11/2012)



6 DIRETORIA

6.1 Eleição

A diretoria é eleita pelo conselho de administração.

6.2 Composição

6.3 Atribuições

A diretoria executa as decisões da AG, orientadas pelo CA.


6 CONSELHO FISCAL

O conselho fiscal é mais um órgão de opinião.


6.1 Existência/funcionamento (art. 161, caput)

A companhia terá conselho fiscal e deverá prevê-lo no estatuto social, ainda que seu funcionamento seja facultativo.

Do ponto de vista do acionista controlador, seria dispensável a figura do Conselho Fiscal, em que pese ele já realizar o controle e a fiscalização do Conselho de Administração e a Diretoria.

São os acionistas minoritários e preferencialistas que demandam a existência e o funcionamento do Conselho Fiscal.


6.2 Eleição (art. 161, § 4º)


6.3 Requisitos/impedimentos

6.4 Atribuições (art. 163)

O Conselho Fiscal não atua na vida decisória da companhia, sendo meramente um órgão de fiscalização.


7 DIRETORIA

7.1 Eleição (art. 143, caput)

Não existe candidatura própria para diretor de companhia, sendo esse cargo reservado a pessoas de confiança do controlador e dos acionistas minoritários, conforme a possibilidade. 

Os diretores são eleitos pelo Conselho de Administração na companhia aberta; na companhia fechada, poderão ser eleitos pela própria Assembleia Geral, desde que não haja Conselho de Administração.


7.2 Composição (art. 143, I e § 1º)

Nem todos os conselheiros podem ser diretores, podendo alguns exercer esse cargo simultaneamente.


7.3 Atribuições (art. 144)

Aos diretores incumbe representar a companhia judicial e extrajudicialmente.


CANCELAMENTO DE REGISTRO DE COMPANHIA ABERTA: OPA - OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO (ART. 4º, § 4º)

O acionista controlador que quiser cancelar o registro de companhia aberta, deverá apresentar à CVM um plano de aquisição das ações em oferta pública, fazendo constar o preço que será pago por ação, observados os critérios dispostos no art. 4º, §4º.

Caso a companhia consiga adquirir 95% das ações dispersas, é impossível de se impedir a OPA, tendo os 5% remanescentes que se desfazer dos seus papéis. A companhia irá depositar em conta da instituição financeira, que lhe assessora, o valor equivalente ao preço da ação.


TÍTULOS DE CRÉDITO

Somente há título de crédito quando ele houver sido previsto em lei. Logo, não há um título de crédito atípico.


1 PRINCÍPIOS CAMBIAIS

A doutrina e a jurisprudência, inclusive do STJ, a fim de conferir os atributos referidos anteriormente, passaram a aplicar os princípios cambiais. Esses princípios permitem o entendimento completo acerca de todos os títulos de crédito existentes e daqueles que virão a existir.


1.1 Cartularidade

Cartularidade vem de cártula, que diz respeito à exibição física de papel. Então, título de crédito exige uma existência material.


1.2 Literalidade

Por interpretação literal entende-se a leitura, um entendimento desprovido de aprofundamento.

Assim, no âmbito dos títulos de créditos, o direito representado por esse documento será exigido da forma como está descrito, não estando sujeito a nenhum tipo de omissão ou acréscimo, o que protege tanto o credor como o devedor.

1.3 Autonomia

No direito cambial, a causa que deu origem à criação do documento se desvincula deste, pois tal documento representa um direito nele reconhecido. Assim, se um cheque é emitido e posto em circulação ele é autônomo, ou seja, ele vale porque é um cheque.
Esse princípio protege a circulação do documento. Assim, se o documento não circulou vale a verdade verdadeira entre as pessoas que se envolveram na emissão do documento (casos de defeito, por exemplo).

Ex.: ao comprar um determinado produto numa loja, “passo” um cheque, que entra em circulação. O lojista, por seu turno, “passa” o cheque adiante. Se esse cheque é emitido e posto em circulação, diz o direito cambial, ele será autônomo. O cheque é válido porque reconhece um direito nele contido, independente de sua causa.


1.3.1 Abstração

Da autonomia decorre a abstração cambial. O cheque é um cheque porque representa um direito cambial, isto é, o título está desvinculado da operação que originou o título.


1.3.2 Inoponibilidade das exceções pessoais

Inoponibilidade é a impossibilidade das questões relacionadas à origem desse título serem alegadas perante terceiros. Pelo fato de a causa de origem ficar para trás, todas as causas referentes às pessoas que se envolveram na emissão do documento não podem se envolver na execução. Se não houve circulação, pode não ocorrer a cobrança da dívida (o cheque pode ser sustado).

  • LUG: Lei Uniforme de Genebra. Esse tratado foi reconhecido no Brasil, que é seu signatário. O objetivo principal desse tratado foi uniformizar os requisitos essenciais dos títulos de crédito (documento), a fim de viabilizar transações internacionais. Cada país manteve o procedimento de cobrança desse documento, sendo que somente a formalidade do documento foi uniformizada.


2 CHEQUE – LEI Nº 7357/85

2.1 Intervenientes

A relação não se estabelece somente entre o sacador e o tomador, mas também entre o sacado. Assim, os intervenientes na relação são os seguintes: a) Sacador – Emitente (devedor); b) Sacado – Banco; c) Tomador – Favorecido (credor).

No que tange ao procedimento do Banco, no que se refere ao pagamento do cheque, a regulamentação é feita pelo Banco Central (exemplo: alíneas de devolução do cheque). Se o Banco não realizar o pagamento, a cobrança do tomador em face do sacador é regulada pela Lei 7357/85. Assim, as regulamentações do BC não invalidam a Lei nº 7357/85.

2.2 Conceito – art. 32

O cheque é uma ordem de pagamento à vista. Qualquer cheque, com qualquer data, quando ele é colocado à vista do Banco ele é pago ou carimbado (sem fundos, por exemplo).

O direito brasileiro, no que tange ao cheque pré-datado, reconheceu algumas repercussões jurídicas acerca do seu pagamento.


2.3 Requisitos extrínsecos – art. 1º c/c art. 2º

Os requisitos extrínsecos dizem com a forma do cheque, as informações que nele devem conter. A LGU uniformizou tais requisitos.


2.4 Preenchimento – art. 12

O art. 12 trata de divergência entre o número em algarismos e o número escrito por extenso que representa o valor do cheque, onde prevalecerá o menor valor – princípio da autonomia.

O cheque não está “blindado” em relação aos requisitos extrínsecos e ao preenchimento, pois isso é perceptível. Assim, essas questões são oponíveis a terceiros. A origem é que não contamina ao terceiro, mas a forma sim.


2.5 Favorecido – art. 8º c/c art. 17

Inciso I – à ordem: circula por endosso (transferência cambial típica – endossante/tomador e endossatário). Quando a circulação do cheque se dá por endosso, ela estará protegida pelos princípios cambiais, especialmente o da autonomia. Pode haver num cheque tantos endossos quantos couberem.

Inciso II – não à ordem: circula por cessão (cedente e cessionário). Ou seja, é um cheque, “pago pela compra da bolsa falsifica. Não pago!”. Aqui o cheque circula sem a proteção dos princípios cambiais, vinculando a operação anterior.


2.6 Cheque sem fundos – art. 4º

2.7 Princípio da autonomia – art. 13

O princípio da autonomia, vale lembrar, possui dois subprincípios: abstração (desvinculação) e inoponibilidade.


2.8 Transmissão – endosso – art. 17

a) Princípio da literalidade – art. 19, caput

b) Endosso em branco (sem designação do beneficiário) x endosso em preto – art. 19, §1º

c) Efeitos do endosso

  • Endosso próprio (translativo) – art. 20, caput: a finalidade do endosso próprio é transmitir a titularidade do cheque, a fim de transferir o direito de crédito.

- Endosso impróprio (caução/mandato) – art. 26: a finalidade do endosso impróprio é transferir a posse do cheque para que o direito seja exercido por alguém que não seja seu titular.

- Solidariedade – art. 21: se o cheque endossado não possuir fundos, pode o endossatário cobrar a dívida integralmente tanto do emitente do cheque – sacador (devedor principal), quanto de qualquer dos endossantes que já tenham passado pelo cheque. Assim, o endosso transmite a titularidade e vincula o endossante.

* Desconto do título: o Banco adianta o pagamento do crédito, descontando certa taxa de juros – endosso próprio.

* O Banco somente será responsável pelo protesto quando houver sido operado o endosso próprio.


AVAL SIMULTÂNEO E AVAL SUCESSIVO

Aval é uma espécie de garantia de pagamento aplicada aos títulos cambiais. Assim, em termos de função, o avalista se equipara ao fiador.

Na fiança, há o fiador, o afiançado e o credor figurando como sujeitos; no aval, avalista, avalizado e credor. A diferença existente entre essas duas espécies de garantia é que o credor deve cobrar, primeiramente, do afiançado para, em havendo impossibilidade de adimplemento por parte deste, promover a cobrança contra o fiador; enquanto que, no aval, o credor pode cobrar tanto do avalista quanto do avalizado, pois entre estes existe um vínculo de solidariedade.

Podem existir vários avalistas numa mesma cambial.

O aval simultâneo é caracterizado pela assinatura lado a lado dos avalistas A e B (ex.: POR AVAL [assinatura de A] [assinatura de B]), tendo por consequência que o regresso se dá por quota-parte, isto é, cada um dos avalistas arcará com o que lhe couber.

O aval sucessivo é caracterizado pela assinatura sobreposta dos avalistas uma em relação a do outro. (ex.: POR AVAL [assinatura de A]
                              [assinatura de B]), tendo por consequência que aquele que figurar por último (B, no caso) poderá exigir regresso integral dos anteriores (A, no caso), não podendo o primeiro (A) cobrar regressivamente do último (B), porque quem assina sucessivamente realiza o AVAL DO AVAL.


1 PAGAMENTO DO CHEQUE

1.1 Prazo para apresentação ao banco - art. 33

“Art . 33 O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.
Parágrafo único - Quando o cheque é emitido entre lugares com calendários diferentes, considera-se como de emissão o dia correspondente do calendário do lugar de pagamento.”


O prazo para apresentação do cheque ao banco é de 30 dias, para pagamento no local da emissão, e de 60 dias, local diverso do de emissão.

1.2 Perda do prazo de apresentação

Quem quiser promover ação de execução na cadeia de endosso e o direito de regresso pertinente, deverá executar em tempo hábil (prazos do art. 33), sob pena de perda da ação de execução, sem prejuízo, no entanto, das demais ações.


1.2.1 Endossante - art. 47, II
“Art . 47 Pode o portador promover a execução do cheque:
(...)
II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.”


1.2.2 Emitente - art. 47, § 3º

“§ 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável.”

Neste caso, não é o simples decurso do prazo que faz com que haja a perda da ação de execução por parte do portador, imperioso, para tanto, que sobrevenha fato não imputável ao emitente (como, por exemplo, fraude eletrônica na conta corrente deste ou, ainda, intervenções e liquidações em certos e determinados bancos por parte do Banco Central do Brasil).


1.3 Sustação

Sustação significa suspender o pagamento do cheque, impedindo que o valor representado seja sacado. Uma vez assinado o cheque, este se converte em título até que seja pago ou que se reconheça uma cláusula de exclusão do pagamento. 

Oposição e revogação são contraordens (formas de suspensão do pagamento), o que não importa na anulação do cheque, que manterá sua qualidade de título, não invalidando a relação jurídica existente entre emitente e portador.


1.3.1 Oposição - art. 36 (até o prazo para apresentação)

“Art . 36 Mesmo durante o prazo de apresentação, o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito.
§ 1º A oposição do emitente e a revogação ou contra-ordem se excluem reciprocamente.
§ 2º Não cabe ao sacado julgar da relevância da razão invocada pelo oponente.”


1.3.2 Revogação - art. 35 (após decurso do prazo para apresentação e antes da prescrição)

“Art . 35 O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contra-ordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato.
Parágrafo único - A revogação ou contra-ordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei.”


1.4 Pagamento pelo banco - art. 35, parágrafo único

O cheque pode ser pago pelo banco até o decurso do prazo prescricional.

“Art . 35 O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contra-ordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato.
Parágrafo único - A revogação ou contra-ordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei.


2 PROTESTO - ART. 1º, LEI 9.492/97 - OBRIGATÓRIO OU FACULTATIVO?

“Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.”

O portador de uma cambial impaga leva-a até o cartório de protestos, afim de iniciar o protesto, consistindo a primeira etapa na remessa de uma carta ao devedor informando-lhe que pende uma cambial, para que a pague no prazo de 03 dias. Até este prazo de 03 dias não há protesto, que somente ocorrerá caso o devedor não pague o título na data aprazada.

Uma vez impago o título na data fixada, emite-se um protesto (uma certidão de que a dívida não foi adimplida).

O protesto é facultativo para o cheque, porque, com a devolução do cheque pelo banco, já ocorre uma declaração do não pagamento do título.


2.1 Contra emitente


2.2 Contra endossante (art. 48 c/c 47, II, Lei do Cheque)

“Art . 48 O protesto ou as declarações do artigo anterior devem fazer-se no lugar de pagamento ou do domicílio do emitente, antes da expiração do prazo de apresentação. Se esta ocorrer no último dia do prazo, o protesto ou as declarações podem fazer-se no primeiro dia útil seguinte.
§ 1º A entrega do cheque para protesto deve ser prenotada em livro especial e o protesto tirado no prazo de 3 (três) dias úteis a contar do recebimento do título.
§ 2º O instrumento do protesto, datado e assinado pelo oficial público competente, contém:
a) a transcrição literal do cheque, com todas as declarações nele inseridas, na ordem em que se acham lançadas;
b) a certidão da intimação do emitente, de seu mandatário especial ou representante legal, e as demais pessoas obrigadas no cheque;
c) a resposta dada pelos intimados ou a declaração da falta de resposta;
d) a certidão de não haverem sido encontrados ou de serem desconhecidos o emitente ou os demais obrigados, realizada a intimação, nesse caso, pela imprensa.
§ 3º O instrumento de protesto, depois de registrado em livro próprio, será entregue ao portador legitimado ou àquele que houver efetuado o pagamento.
Art . 47 Pode o portador promover a execução do cheque:
(...)
II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.”


3 COBRANÇA JUDICIAL DO CHEQUE

3.1 Ações cambiais (REsp 926.312)

3.1.1 Execução - art. 47 (prescrição - art. 59)

“Art . 47 Pode o portador promover a execução do cheque:
I - contra o emitente e seu avalista;
II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.
§ 1º Qualquer das declarações previstas neste artigo dispensa o protesto e produz os efeitos deste.
§ 2º Os signatários respondem pelos danos causados por declarações inexatas.
§ 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável.
§ 4º A execução independe do protesto e das declarações previstas neste artigo, se a apresentação ou o pagamento do cheque são obstados pelo fato de o sacado ter sido submetido a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência.”

“Art. 59. Prescrevem em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador.
Parágrafo único - A ação de regresso de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro prescreve em 6 (seis) meses, contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi demandado.”

É necessário que se observe o prazo de apresentação do cheque - 30 dias na mesma praça; 60, em outra - e o prazo prescricional de 6 meses. Contudo, tais medidas não são suficientes, falta, ainda, uma informação relevante: data de emissão do cheque. Sem tal data, impossível que se opere qualquer ação.

O prazo prescricional da ação começa a contar da data do término do prazo de apresentação do cheque. Esta, de sua forma, ganha fluência desde a data de emissão da cambial.

Assim, a perda do prazo do art. 47 não acarreta a perda do direito de cobrar o cheque, mas sim a perda da ação de execução do art. 59.


3.1.2 Ação enriquecimento sem causa - art. 61

“Art. 61. A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei.”

O prazo para aforamento da ação de locuplamento sem causa começa a fluir do decurso prescricional da ação de execução do art. 59, da Lei do Cheque. Assim como esta, por ostentar natureza cambial, prescinde da descrição do negócio jurídico subjacente.


3.2 Ação monitória - art. 1.102-A, CPC (prescrição - art. 206, § 5º, I, CC)

Art. 1.102.A - A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.”

“Art. 206. Prescreve:
(...)
§ 5º Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;
(...)”

A ação monitória dilata o prazo prescricional, mas perde a natureza cambial, permitindo-se a alegação das exceções pessoais, posto que nela é debatido negócio jurídico subjacente.

O prazo prescricional da ação monitória é de 05 anos a contar da data de emissão do cheque.


CHEQUE PRÉ-DATADO OU PÓS-DATADO

O cheque pré-datado como cambial não existe, pois esta somente haverá por previsão legal. Assim, por se tratar de ordem de pagamento à vista, mesmo que o cheque seja apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação (p. único, art. 32, lei do cheque), mantendo o cheque, portanto, as suas características cambiais.

Contudo, os tribunais reconheceram, através da súmula 370 do STJ, que sacador e tomador têm uma relação de mútua confiança, não podendo o primeiro violá-la, sob pena de causar dano moral presumido, equivalente à perda de um ente querido, sem prejuízo de eventual dano material.


1 ART. 32

“Art . 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não-estrita qualquer menção em contrário.

Parágrafo único - O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação.”


2 SÚMULA 370, STJ

“Caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado.”


3 EFEITOS E PRESCRIÇÃO

O prazo prescricional do cheque pós-datado ou pré-datado é o mesmo do art. 59 da Lei do Cheque, desimportando a data pactuada entre as partes.


AgRg no Ag. 1.159.272/DF - PROBLEMATIZAÇÃO

1 O que aconteceu? Qual é o caso?

Houve apresentação de cheque pós-datado à instituição financeira, o qual restou sem fundos suficientes ao pagamento. Promoveu-se, então, ação de execução, fulcro no art. 59, Lei do Cheque, em desfavor do sacador. Ao julgar o feito, o magistrado entendeu estar prescrita a ação de execução, tendo em vista que o tomador se usou da data pactuada entre ele e o sacador como se “data de emissão” fosse. Entendimento este confimado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal.


2 Alegação do credor

Aduz, no especial, violação ao art. 59 da Lei n. 7.357/85, sob o argumento de que o prazo prescricional conta-se ao final do lapso para apresentação e, não, a partir da emissão do cártula pós-datada.

Alega que a pós-datação do cheque tem como efeito a dilatação do prazo de apresentação e, por conseguinte, alteração do prazo prescricional.


3 Alegação do devedor

Não houve alegações por parte do devedor.


4 Solução encontrada

Não obstante a referida natureza jurídica do cheque, consagrou a prática comercial a figura do cheque pós-datado, o qual se caracteriza pela inserção de data futura para a sua apresentação, ajuste que pode ser aposto na cártula ou fora dela (pacto extracartular).

Contudo, a existência da aludida prática convencional não tem o condão de alterar a natureza do título de crédito, mantendo íntegras as suas características cambiariformes, motivo pelo qual a sua apresentação, antes do dia aprazado, não retira a obrigação do sacado de efetuar o pagamento, embora tal ato possa gerar responsabilidade civil do beneficiário, conforme a Súmula nº 370 do STJ.

Apesar disso, é certo que a pactuação da pós-datação é lícita e vincula os pactuantes. Assim sendo, se o beneficiário descumprir sua obrigação e apresentar o cheque antes da data combinada, ele irá responder por perdas e danos nos termos do artigo 389 do Código Civil. Se ele assumiu uma obrigação contratual e a descumpriu, ele terá que responder pela perdas e danos que seu inadimplemento contratual causou, indenizando aquele que sofreu com o seu comportamento.

Ademais, a alteração do prazo de apresentação do cheque pós-datado, como requer o ora agravante, implicaria a dilação do prazo prescricional do título, situação que deve ser repelida, visto que infringiria o artigo 192 do Código Civil, que preceitua:

Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.”

Assim, o ajuste sobre o prazo de apresentação acarretaria, de maneira casuística, a modificação do prazo prescricional da cártula, tendo em vista a possibilidade infinita de pactos a serem celebrados a respeito da data em que o cheque deve ser apresentado.



DUPLICATA - LEI 5474/68

A duplicata é cambial tipicamente brasileira, utilizada nas relações entre empresários.

Diversamente do cheque, a duplicata é emitida pelo credor. Essa cambial somente poderá ser emitida pelo credor, porque ele é quem realiza a venda.

Ademais, a duplicata é um título causal. Causa, neste sentido, é um vínculo legal, que somente pode ser emitido (I) se houver venda de mercadorias ou prestação de serviços e (II) para formalizá-la. Ou seja, apenas haverá duplicata nas relações mercantis a crédito entre empresários, onde houve a emissão de uma nota fiscal.

Títulos não causais são todos aqueles que não têm uma causa de emissão definida em lei.


1 CARACTERÍSTICAS

É título causal, na medida em que apresente uma hipótese de emissão prevista em lei (5.474/68), somente vale para as operações de venda internas (Brasil - Brasil).

Para vendas internacionais, aplica-se letra de câmbio

É título abstrato.


2 REQUISITOS EXTRÍNSECOS - ART. 2º, § 1º

Por requisitos extrínsecos compreende-se a forma, os elementos que da duplicata deverão constar.


3 EMISSÃO (ART. 2º, § 1º, IX) X ACEITE (ART. 8º)

A causa ou hipótese de emissão prevista em lei é configurada pela assinatura do recibo de entrega da mercadoria.

Assim, a duplicata somente poderá ser emitida após a entrega da mercadoria e aceite cambial (assinatura da duplicata), isto é, após a operação de venda.

O emitente da duplicata é o vendedor da mercadoria, que será denominado sacador. O comprador, por seu turno, será o sacado.

A emissão da duplicata é facultativa; se o vendedor quiser documentar, emite. Como rotina, não há duplicata nas vendas.

Cheque e duplicata se distinguem pela emissão, sendo o primeiro não-causal e a última, causal, o que não impossibilita a circulação da duplicata. Assim, a duplicata também é título abstrato.

A duplicata circula, da mesma forma que o cheque, circula por endosso, no qual figurará o emitente como endossante.

Uma vez dado o aceite pelo comprador (sacado), nasce a relação cambial, surgindo todos os direitos dessa ordem.


4 FUNÇÕES

4.1 Cambial

A função cambial compreende a circulação do título. O aceite é uma garantia maior de cumprimento da obrigação.

Nesse diapasão, o endossante irá transferir o título ao endossatário, que pagará um valor inferior ao da duplicata para recebê-lo no futuro. A duplicata somente será uma cambial se tiver o aceite pelo sacado e o saque pelo sacador.

Outra forma de circulação de mercadorias é a duplicata sem o aceite, que diminui a garantia, mantendo, porém, a possibilidade de haver a transferência de titularidade. A duplicata sem aceite será cobrada do sacado até o dia do vencimento; passa esta data, caberá ao endossante o pagamento (sacador).


4.2 Título executivo extrajudicial

PROTESTO

O protesto de duplicatas, por exceção, será facultativo, diferentemente do cheque, haja vista que naquela hipótese não há a declaração de um banco de que não poderá pagar, daí a obrigatoriedade do protesto.


1 TIPOS - ART. 13, CAPUT

“Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento.”

O mais comum é o protesto por falta de pagamento. Quanto ao protesto por falta de aceite ou de devolução, estes são menos comuns, tendo em vista que estas questões envolvem a circulação.


2 LOCAL DO PROTESTO - ART. 13, § 1º

“Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento.
(...)
§ 3º O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título.

O local do protesto da duplicata é a praça de pagamento, ou seja, o local onde existe o escritório da sociedade empresária sacada.


COBRANÇA JUDICIAL DA DUPLICATA

1 DUPLICATA COM ACEITE (PROTESTADA OU NÃO) - ART. 15, I

“Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar:

l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;
(...)”

Duplicata com aceite dispensa o protesto, sendo permitido diretamente o ingresso em juízo.


2 DUPLICATA SEM ACEITE PROTESTADA + PROVA DA ENTREGA DA MERCADORIA  (NOTA FISCAL) - ART. 15, II

“Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar:
(...)
II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:
a) haja sido protestada;
b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e 
c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.”


Aqui, o protesto é obrigatório, uma vez que a duplicata não possui aceite. Assim, torna-se necessário o protesto e a prova da entrega da mercadoria, que é a nota fiscal. O protesta e a nota substituem o aceite.


3 PROVA DA ENTREGA DA MERCADORIA (NOTA FISCAL) + PROTESTO POR INDICAÇÃO + PROVA DA RETENÇÃO DO TÍTULO - ART. 15, II

“Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se tratar:
(...)
II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:
a) haja sido protestada;
b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e 
c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.”


4 PROVA DA ENTREGA DA MERCADORIA + PROTESTO POR INDICAÇÃO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RESP 1.024.691 - STJ.


PRÓXIMA AULA:

- ACÓRDÃO DO STJ EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL Nº 1.024.691-PR