sexta-feira, 18 de maio de 2012

I CONGRESSO INTERNACIONAL SOBRE O NOVO CPC


quarta-feira, 16 de maio de 2012

DIREITO PROCESSUAL CIVIL I (07/04/2012 A 15/05/2012)

2 REQUISITOS (ART. 282, CPC)

    A petição inicial é compulsoriamente elaborada por escrito e firmada por advogado legalmente habilitado, salvo se o autor tiver tal habilitação ou, não a tendo, na falta de advogado no lugar ou, ainda, na recusa ou impedido dos que houver (art. 36, CPC).

    “Art. 282.  A petição inicial indicará:
    I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
    II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
    III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
    IV - o pedido, com as suas especificações;
    V - o valor da causa;
    VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
    VII - o requerimento para a citação do réu.”



2.1 Juiz ou Tribunal a que é dirigida (isto é, o endereçamento)


    Indica-se o órgão judiciário ao qual se requer a tutela jurisdicional.


2.2 Nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio, residência do autor e do réu


    Trata-se dos dados imperiosos à qualificação das partes na demanda. Presta-se à  individualização dos sujeitos da relação processual e para a prática dos atos de comunicação que a movimento processual exige (citações e intimações).


2.3 Fato e fundamentos jurídicos do pedido (causa de pedir ou causa petendi) - José Rogério Cruz e Tucci


    Todo o direito subjetivo nasce de um fato que deve coincidir com aquele que foi abstratamente previsto pela lei como o idôneo a gerar a faculdade de que o agente se mostra titular. Daí que, ao postular a prestação jurisdicional, o autor tem de indicar o direito subjetivo que pretende exercitar contra o réu e apontar o fato de onde ele provém, isto é, em que se funda o direito, a causa de pedir. Incumbe-lhe, para tanto, descrever não só o fato material ocorrido como atribui-lhe um nexo jurídico capaz de justificar o pedido constante da inicial.

    O posicionamento adotado pela Codificação Processual Civil denota a adoção do princípio da substanciação, no sistema jurídico pátrio, segundo o qual a descrição do fato gerador do direito subjetivo deve ser identifica desde logo, demonstrando-se em que se funda a conclusão a que chegou o pedido formulado na inicial.

    Em contraposição à substanciação está o princípio da individuação, para o qual basta ao autor apontar genericamente o título com que age em juízo, como, por exemplo, o de proprietário, o de credor, etc.

    A causa de pedir engloba o mérito e não pode o magistrado mudá-la; poderá o magistrado mudar de ofício a qualificação jurídica das razões (princípio iura novit curia), compreendida como o fundamento legal invocado pela parte para convencimento do juiz.


2.3.1 Teorias da causa de pedir


    A causa petendi é explanada a partir de duas teorias diferentes, quais sejam, teoria da substanciação e teoria da individualização.

    O Código de Processo Civil adotou ambas as teorias, na medida em que a teoria da substanciação é encontrada no art. 282, III e a da individualização, no 474. Evidentemente, existe critério para aplicação de cada uma das teorias: a natureza jurídica do direito, se real ou obrigacional.


- Teoria da substanciação (art. 282, III)


    Segundo a teoria da substanciação, para que uma demanda tenha identidade de causa de pedir com outra é imperiosa que apresentem os meus FATOS e FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

    Assim, para a teoria da substanciação, é necessária que se exponham pormenorizadamente todos os fatos e fundamentos jurídicos.

    A teoria da substanciação deve ser adotada quando se está diante de direito obrigacional, no qual os fatos do caso são muito relevantes.
   

- Teoria da individualização (art. 474, CPC)


    “Art. 474.  Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.”

    Para o art. 474, que materializa a teoria da individualização, a causa de pedir é composta pela relação jurídica posta em juízo, sendo irrelevante os fatos e fundamentos jurídicos. Daí, a causa de pedir é composta pelo deduzido pela parte e por aquilo que poderia ter sido deduzido, mas não o foi.

    A teoria da individualização deve ser adotada quando se está diante de controvérsia relativa a direito real, no qual tem relevo apenas a relação jurídica estabelecida, independente dos fatos e fundamentos jurídicos que lhe são peculiares.


2.4 Pedido, com suas especificações


    Cuida-se o pedido da revelação do objeto da ação e do processo, isto é, o autor postulará duas medidas ao juiz: (I) uma sentença (pedido imediato) e (II) uma tutela específica ao bem jurídico que considera violado (pedido mediato, que poderá ser uma condenação, uma declaração ou constituição, a depender do tipo da sentença [condenatória, declaratória ou constitutiva de estado ou relação jurídica]).

    O pedido, noutras palavras, é uma consequência natural da causa de pedir. Em havendo dissonância entre o pedido e a causa de pedir, o juiz determinará a emenda da inicial, que será inepta na hipótese.

    O pedido terá de ser certo e determinado, salvo nos casos do art. 286, quando se admitirão os pedidos genéricos.


2.5 Valor da causa (arts. 258, CPC)


    A toda causa deve ser atribuído um valor certo pelo autor, mesmo que a demanda não apresente valor econômico imediato. Isto ocorre porque, com base no valor da causa, determina-se o montante das custas judiciais, fixam-se os honorários advocatícios, a competência em relação ao valor (identificação do rito), escolhe-se o tipo de Justiça (JEC ou Justiça Comum).


2.6 Provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (art. 333, I, CPC)


    Incumbe ao autor, sob pena de sucumbência na causa, provar os fatos que justificam o direito subjetivo a ser tutelado jurisdicionalmente. Por isso, imperioso que se digam os meios de prova a serem utilizados, muito embora NÃO SEJA PRECISO requerer medidas concretas probatórias já na inicial, sendo suficiente a indicação da espécie (pericial, documental, etc.).

    Apenas SÃO EXPRESSAMENTE NECESSÁRIOS os documentos indispensáveis à propositura da ação (ex.: declaração do imposto de renda e atestado médico da moléstia grave que acomete o autor nas ações de repetição do indébito do imposto de renda de pessoa física retido na fonte).


2.7 Requerimento para a citação do réu


    Em que pese a relação jurídico-processual deva envolver três partes (autor, réu e juiz), o autor tem de propor a ação em juízo e requerer a citação do réu, a fim de que este ingresse na demanda.

    O advogado deve, ainda, determinar o endereço em que receberá as intimações no curso do processo.

    O autor está também autorizado a incluir, quando necessário e cabível, o pedido de liminar, em qualquer ação ou procedimento.

    Toda petição inicial deve ter o requerimento para citação.

    Sem a citação do réu, obrigatoriamente a inicial será emendada, porque, em que pese a citação ser ato privativo do juiz, nenhum poderá requerer a citação de ofício, pois seria caso de nulidade absoluta.


2.7.1 Distribuição


    Feita a inicial, devo distribuí-la no cartório judicial, onde são feitos os cálculos das custas. O advogado recebe a guia, vai ao Banco, paga a guia, grampeia em uma folha e volta ao cartório de distribuição com as duas vias da petição.

    Uma vez distribuída, vai para o juiz. Em primeiro lugar ele deveria ler para que pudesse adequadamente decidir, de duas formas diferentes: 1) art. 285 – se a inicial não tiver nenhum tipo de vício, ele irá receber e dar vista à parte contrária. Segundo o art. 283 c/c 396 a petição deverá ser distribuída junto com os documentos necessários; 2) art. 286 – verificado o vício na petição, o juiz deverá verificar se o vício é sanável ou insanável. Sendo sanável, irá mandar o autor emendar/completar a inicial. Sendo insanável, não pode ser corrigido. Então, conforme o art. 295, isso ocorrerá quando a inicial for inepta (parágrafo único) – podendo o advogado apelar, nos termos do art. 296, onde o juiz poderá reformar sua decisão (juízo de retratação), o que é uma grande exceção.

   
RESPOSTAS DO RÉU


    O prazo de defesa depende do procedimento adotado. Para o rito ordinário o prazo é de 15 dias; no rito sumário não tem prazo para resposta, pois é no dia da audiência preliminar. Se existir mais de um réu, deve ser invocado também o art. 298 e art. 241, inciso I (último juntado aos autos, não último citado).

    Por interrupção de prazo entende-se que este cesse e, uma vez julgada a exceção, reinicie (volta ao 1º dia). Por suspensão de prazo entende-se que este pare de fluir e, uma vez julgada a exceção, continua de onde havia parado.


1 CONTESTAÇÃO


    A contestação é a insurgência, a negativa do réu em relação à pretensão do autor. É uma reação ao pedido do autor. Exemplo: o autor quer X e o réu não quer fazer/pagar/entregar X.

Através de uma contestação, o máximo que o réu pode ganhar é não pagar o requerido pelo autor.

    O prazo para contestação depende do procedimento: no rito ordinário, 15 dias; no rito cautelar, 05 dias; e no rito sumário, não há, eis que a contestação se dará na própria audiência preliminar.


1.1 No rito ordinário (arts. 297, 298, 300, 302)


    “Art. 297.  O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.”


    Segundo o art. 298, os prazos são comuns aos vários réus se representados pelo mesmo procurador. No entanto, nos termos do art. 191, o prazo será dobrado caso os vários réus tenham diferentes procuradores. Na mesma hipótese, o prazo começa a fluir quando da juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido.

    “Art. 300.  Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.”


    “Art. 302.  Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
    I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
    II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;
    III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
    Parágrafo único.  Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.”

    Em matéria de contestação, vigora um princípio fundamental, qual seja, princípio da especificidade, segundo o qual, a contestação deve se contrapor, especificamente, a cada um dos pedidos do autor, sendo este o ônus da especificidade do réu (art. 302, caput). Assim, caso o réu se olvide de impugnar um dos pedidos do autor, presume-se verdadeiro tal pedido. Com isso, o advogado do autor deve requerer a antecipação dos efeitos da tutela, consentâneo com a dicção do art. 273, § 6º, CPC (“§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.”).

    O réu, no entanto, nem sempre tem o ônus de impugnar os pedidos do autor (art. 302, incisos e parágrafo único), sendo as previstas nos incisos do art. 302 classificadas como exceções objetivas, bem assim as do parágrafo único, como exceções subjetivas. Ademais das exceções subjetivas do parágrafo único, existe a exceção no litisconsórcio, na qual a contestação de todos os pedidos, por parte de um dos litisconsortes, afasta os demais do ônus da especificidade (art. 302 c/c 319 [este referente à revelia]).

    As exceções subjetivas do parágrafo único do art. 302 decorrem do fato de aquelas pessoas não poderem escolher a defesa que farão, quando estiverem atuando no polo passivo.   


1.1.1 Preliminares de mérito (art. 301)

    “Art. 301.  Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
    I - inexistência ou nulidade da citação;
    II - incompetência absoluta; 
    III - inépcia da petição inicial; 
    IV - perempção (parágrafo único do art. 268);  
    V - litispendência (parágrafo 3º do art. 301);  
    Vl - coisa julgada; 
    VII - conexão;
    Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; 
    IX - convenção de arbitragem;
    X - carência de ação;
    Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.
    § 1º  Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
    § 2º  Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
    § 3º  Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.
    § 4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.”


    As preliminares de mérito estão vinculadas a vício existente na relação processual. Assim, salvo o compromisso arbitral, o juiz poderá conhecer de ofício, a qualquer momento, vício processual, podendo o réu, até mesmo em sede de apelação, alegar tais vícios (arts. 301, § 4º c/c 303, II c/c 267, § 3º). Caso o réu alegue apenas em apelação, o réu responderá (art. 267, § 3º, in fine c/c art. 22), sendo condenado nas custas a partir do saneamento do processo e perdendo, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorários advocatícios. O mesmo ocorrerá na hipótese de o réu tardar a arguir a incompetência absoluta, respondendo integralmente pelas custas (art. 113, § 2º).

- Poderia arguir esta preliminar quem não suscita na contestação, nem na apelação ou no Recurso Especial? No pode, porque no Recurso Especial nenhuma matéria pode ser arguida em virtude do princípio do pré-questionamento - súmula 282, STF.


2 EXCEÇÃO

    A exceção é uma defesa indireta, porque nela o réu não ataca o pedido do autor (relação material), mas sim a relação processual, isto é, o instrumento de que o autor se valeu para deduzir seu pedido. Exemplo: o autor diz que ele deve 5 mil e o réu diz que aquele juízo é incompetente, sem alegar se deve ou não (no que se refere ao JUIZ, ele não será incompetente, mas sim impedido ou suspeito).


2.1 Incompetência


    Na exceção de incompetência se ataca o juízo.


2.2 Impedimento


    Na exceção de impedimento se ataca o juízo.


2.3 Suspeição


    Na exceção de suspeição se ataca o juízo.

    Um dos casos mais clássicos de suspeição é amizade íntima ou inimizade capital de um magistrado.


3 RECONVENÇÃO (ARTS. 315 A 318)


    A reconvenção é uma cumulação objetiva e sucessiva por inserção. Isso porque a reconvenção é quando o réu deduz a pretensão própria, aproveitando o mesmo processo, por isso objetiva, a qual só pode ser proposta após a pretensão do autor, por isso sucessiva.

    A reconvenção ocorre quando o réu se torna também autor, ou seja, quando podendo contestar ele também pode deduzir uma pretensão própria. Exemplo: o autor pede 5 mil e o réu diz que não só não deve 5 mil como quer 4 mil.   

    O réu, que quiser reconvir, terá de apresentar uma pretensão própria que tenha ligação jurídica com a pretensão do autor.

    A reconvenção tem caractere de nova ação e, como tal, deverá ser apresentada com uma petição, distribuída por dependência, com custas e honorários. Em tese, a reconvenção deveria ser autuada em apenso, o que não ocorre na prática (sendo, nesse caso, incluída dentro do processo principal/primário).

    Nos termos do art. 317, a reconvenção não depende da ação, podendo ser esta, ou a aquela, extinta. Isto causará transtornos na prática, quando não há a apensamento da reconvenção à ação.

    Não cabe reconvenção no rito sumário ou JEC, sendo facultado, entretanto, ao autor a formulação de um pedido contraposto, conforme se infere da dicção do art. 278, § 1º, o que prescinde de custas, honorários e autuação em apenso. Haverá, nessa conjectura, a inserção nos próprios autos.

    De acordo com o parágrafo único do art. 315, não é possível reconvenção nos casos de substituição processual (art. 6º, CPC).


3.1 Procedimento (art. 316)


    “Art. 316.  Oferecida a reconvenção, o autor reconvindo será intimado, na pessoa do seu procurador, para contestá-la no prazo de 15 (quinze) dias.”


    O legislador peca tecnicamente por dizer que o autor reconvindo será intimado, quando, em verdade, seria citado. Isto ocorre porque, por ser a comunicação realizada ao procurador do autor reconvindo, induziria a uma intimação, o que não é verdade, em que pese se tratar de caso de citação - é uma nova ação.

    Somente existem dois casos em que o advogado sem poderes próprios para ser citado o será: na reconvenção ou na oposição.

    Se o autor reconvindo não contestar, incorrerá ele nas penas de revelia.

    A sentença, segundo o vaticínio do art. 318, deverá julgar a ação e a reconvenção (duas demandas), eis que é um processo. Com isso, se o juiz indeferir a inicial da ação principal, caberá agravo de instrumento, não apelação, uma vez que não se está pondo fim à relação processual.


Exercício:

1) O autor pede 10 mil reais e o réu e devidamente citado para responder. Cabem as três formas de defesa. O que você como advogado faria? Se cabem os três, devo OBRIGATORIAMNETE excepcionar, pois o processo suspende.

E se não couber exceção? Nesse caso se deve apresentar a contestação e a reconvenção simultaneamente (no mesmo dia, mas em peças autônomas).

2) “A” propõe uma ação contra “B”, que irá ofertar reconvenção contra “A” e “X”? Sim e não, para alguns autores somente cabe reconvenção se houver identidade entre autor e réu de uma e outra ação. Para outra corrente, seria possível sim, tratando-se, entretanto, de uma hipótese mais rara.


DIREITO EMPRESARIAL I (14/04/2012 A 14/05/2012)

ESCRITURAÇÃO

1 INTRODUÇÃO


    Ab initio
, importa salientar que a escrituração empresarial é um mecanismo de controle, independente de ser uma obrigação legal, viabilizando o sucesso de um empreendimento empresarial.

    Hodiernamente, dada a quantidade de informações que devem ser prestadas, os aspectos a serem observados (de ordem legal e formal) e a necessidade de competitividade ampla, é absolutamente imperiosa a organização da empresa, que é feita pela escrituração empresarial.

    No passado, o empresário, à época da inflação desenfreada, adquiria um determinado produto para revenda e sabia que a operação apresentaria resultado positivo, pois sempre haveria uma hipervalorização da sua mercadoria, o que não ocorre atualmente: o empresário que comprar mal seu produto, não terá muitas chances de sobreviver no mercado, haja vista a desinformação e a desorganização da empresa, denotada pela má aquisição.

    A escrituração empresarial, dessarte, é um instrumento de estruturação da atividade econômica, determinando quais setores vão mal no empreendimento, quais filiais apresentam superdimensionamento na quantidade de funcionários, dentro outros dados importantes à organização empresarial.


2 ESCRITURAÇÃO


2.1 Livros


    Os livros são escriturados de forma impressa, o que é demasiado dispendioso, mas, a partir do ano vindouro, será possível a realização em meio eletrônico.


2.1.1 Obrigatórios

2.1.1.1 Comum

    São denominados comuns os livros obrigatórios a todos os empresários. Ex.: o livro diário, onde são lançadas as operações do dia.


2.1.1.2 Especial

    São denominados especiais os livros obrigatórios a determinados grupos de empresários - não abrangendo a todos -, em decorrência do seu tipo societário. Ex.: a sociedade anônima carece do livro de registro de ações.


2.1.2 Auxiliares


    São denominados auxiliares os livros facultativos que auxiliam o empresário na tarefa de organizar uma atividade econômica. Ex.: livro-caixa, contas a pagar e a receber.

    O livro-razão, de ordem auxiliar, é, grosso modo, um índice utilizado para codificar o livro diário.
   

3 SIGILO


    Tendo em vista o fato de que os livros revelam o segredo empresarial, devem ser mantidos em sigilo a fim de que não cheguem ao conhecimento dos concorrentes.

    Sigilo é a garantia de proteção dos livros de escrituração empresarial contra a ação de empresários concorrentes, a fim de manter secretos os dados da atividade econômica.


4 EFICÁCIA PROBATÓRIA


    Os livros empresariais têm eficácia probatória, tanto a favor, quanto contrariamente ao empresário.

    Assim, seguidamente os magistrados autorizam à quebra do sigilo dos livros empresariais.


5 EXIBIÇÃO

    Algumas pessoas estão legitimados a visualizar os livros empresariais.


5.1 Judicial


    A exibição judicial é a autorização judicial para pessoas legitimadas.


5.1.1 Total


    É aquela dada aos legitimados, que podem ter acesso a todos os livros da empresa.

    É a integralidade da escrituração. Todos os livros empresarias que o empresário possui são exibidos às pessoas que estão legitimadas para tanto. Exemplo: se sou concorrente de alguém não posso requerer judicialmente a exibição dos livros.


5.1.2 Parcial

5.2 Extrajudicial


    Aqui se fala da fiscalização do Poder Público, o qual sempre que tiver interesse em visualizar a escrituração empresarial, basta requerer que terá acesso.

    Se o empresário se recusar em exibir os livros, o Poder Público arbitrará o valor devido a título de imposto, que geralmente é muito antes. Isso se refere à confirmação fiscal.

    A exibição extrajudicial também pode se dar antes de adquirir o estabelecimento comercial, onde o adquirente vai verificar na escrituração empresarial a potencialidade de lucratividade, por exemplo, verificando se o que foi dito pelo alienante é verdadeiro. Esta apresentação é espontânea, se dando entre empresários sob um termo de sigilo/confidencialidade. Isso se refere à comprovação da veracidade das informações prestadas pelo alienante.


6 LEGITIMIDADE


    Tem interesse e possibilidade jurídica de ter a seu favor a exibição dos livros as seguintes pessoas:


6.1 Total


6.1.1 Sucessão

    Ao herdeiro, em caso de sucessão hereditária, é dado livre acesso aos livros da empresa.

    Quanto à sucessão empresarial, em tese, não há requisição de exibição de livros, mas também a ele se aplica a mesma regra.


6.1.2 Comunhão e sociedade


    É inacreditável que um sócio de uma sociedade empresária tenha que se valer do ajuizamento de uma ação de exibição dos livros empresarias da sociedade de que faz parte, por estar desconfiado ou desinformado com relação às atividades da empresa.

    É muito comum que o sócio tenha negada a exibição no âmbito da empresa, lhe sendo necessária a via judicial.

    Na sociedade anônima é necessário que o sócio que requer a exibição dos livros tenha pelo menos 5% do capital social, que pode ser de um único sócio acionista ou um grupo de sócios que a soma de suas ações atinge os 5%.

Nas demais sociedades o sócio tem direito de forma irrestrita, sem nenhum requisito, à exibição dos livros empresariais.

    Comunhão de interesses jurídicos e econômicos: um dos sócios está se separando judicialmente da esposa. Ela teria direito à exibição total dos livros? A princípio ela não teria direito, mas os tribunais vem entendendo que para a fixação da pensão alimentícia ou partilha de bens ela tem o direito à exibição total.

    A seguradora possui comunhão de interesses jurídicos e econômicos com seu segurado.

    Pode-se falar que nesses casos há uma confusão patrimonial.


6.1.3 Gestão


    É evidente que quando um terceiro faz a gestão da empresa deve exibir os livros para os sócios.


6.1.4 Quebra


    O empresário ou sociedade empresária falida deve juntar aos autos a escrituração empresarial a fim de atender requisição judicial, sob pena de incorrer em crime falimentar.


6.2 Parcial


    A exibição parcial se dá sempre que há conflito de interesses, ou seja, todas as pessoas que estão litigando contra um empresário ou sociedade empresária tem direito à exibição parcial dos livros.

    É evidente que a exibição deve compor uma prova que a parte pretenda produzir a fim de dirimir a conflito.


7 PROCEDIMENTO

    Quanto à exibição total, posso fazê-la de duas formas: através de uma medida cautelar, que tanto pode ser um procedimento preparatório ou cautelar (art. 844, CPC).

    Ainda, posso requerer a exibição total como meio probatório no curso do processo (art. 381, CPC).

    Como pressupõe litígio, a exibição parcial somente pode ser exigida como meio probatório na instrução do processo (art. 382, CPC).


7.1 Medida cautelar - Art. 844, CPC


    Só cabe na exibição total.


7.2 Meio probatório - Arts. 381 e 382, CPC


    Cabe nos dois tipos de exibição.


8 RECUSA


    A recusa na exibição dos livros equipara-se aos efeitos da revelia, isto é, presumem-se verídicos os argumentos articulados pelo autor.


9 CONSERVAÇÃO DOS LIVROS

    Os livros devem ser conservados pelo tempo da prescrição dos direitos que lá estão contidos. Exemplo: livro fiscal – 05 anos.


SISTEMAS DE QUALIFICAÇÃO DO EMPRESÁRIO


    Os sistemas de qualificação são positivos, ou seja, impostos por lei. No Brasil, o sistema utilizado é o real.


1 SISTEMA REAL


    A pessoa que pratica atos comerciais, que desenvolve uma atividade econômica para produção de bens e serviços, salvo as exceções já vistas, a pessoa é qualificada como empresária, independente de possuir ou não registro.

    No Brasil, o registro tem um único efeito – é a forma de declarar a regularidade da atividade, mas não constitui a pessoa como empresária. Assim, certas pessoas são empresários regulares, outros irregulares; uns são empresários de fato, outros de direito; uns são formais, outros são reais.

    Em outras palavras, essa qualificação considera a realidade, a verdadeira atividade empresária exercida pela pessoa.

    O empresário regular (que possui registro) goza de certos benefícios.

    Um empresário de fato fica sujeito à falência, pois ela não é um benefício. A legislação brasileira reconhece a economia informal.


2 SISTEMA FORMAL

    O sistema formal traduz uma deficiência para os fatos da vida, posto que 25% da atividade econômica brasileira se dá na informalidade. Segundo esse sistema, o registro na Junta Comercial (ou no órgão competente) qualifica um empresário.

    O sistema formal garante muita segurança ao ordenamento jurídico, causando, no entanto, problemas à economia.

    No Brasil, somente uma atividade é compulsoriamente filiada ao sistema formal, qual seja, a rural. Isto porque essa atividade rural não é tratada como uma atividade rural, nada obstante o produtor coloque em ordem os fatores de produção. Assim, para que o produtor seja tratado como empresário, é necessário que ele se registre na Junta Comercial. Noutras palavras, para a atividade rural, no Brasil, o registro na Junta Comercial tem efeito constitutivo, outorgando ao produtor rural a qualidade de empresário.


3 SISTEMA MISTO


    O sistema misto diz que o sujeito pode ser empresário por exercer atividade empresarial ou por haver registrado sua atividade como sendo empresária no órgão competente.

    Esse sistema é adotado na Alemanha e na Suíça, por exemplo.


LEI 8.934/94 - REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS E ATIVIDADES AFINS


    No Brasil, o registro de uma atividade econômica na Junta Comercial não qualifica o empresário, apenas lhe atesta a regularidade.

    Em se tratando de uma sociedade ou de uma EIRELI, o registro outorga a estas personalidade jurídica.


1 FINALIDADE

    O registro cumpre com duas importantes funções: dar publicidade e guardar (arquivar) dados acerca de empresas mercantis e atividades afins.


2 SISTEMA HÍBRIDO


    No Brasil, o sistema de registro de empresas é híbrido, pois está organizado tanto na esfera federal quanto estadual, dialogando um com o outro.


2.1 Federal - DNRC

    O DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comércio) coordena e supervisiona os registros públicos de empresas mercantis em todo território nacional.


2.2 Estadual - Junta Comercial


    A Junta Comercial executa o serviço do registro do comércio, isto é, pratica atos visando ao registro de empresas.


4 DECISÃO - ATO ADMINISTRATIVO OU JURISDICIONAL?


    A decisão da Junta Comercial é um ato administrativo e, como tal, não alcança a coisa julgada e poderá ser revista na esfera judicial.


5 COMPETÊNCIA JUDICIAL


    O mandado de segurança impetrado contra a Junta Comercial, em se tratando de matéria técnica (substancial), deve ser aforado na Justiça Comum Federal.

    Diferentemente se sucede com as demandas acerca do procedimento, movidas contra a Junta Comercial, que se propõe perante à Justiça Comum Estadual.


6 EXAME FORMAL


    A Junta Comercial, quando decide sobre um registro, jamais olha ao direito material da parte, isto é, não observa se o documento traz um prejuízo a alguém. Destarte, a Junta Comercial apenas atende aos requisitos formais do registro.

    Eventual prejuízo suportado por alguém, em decorrência de um registro autorizado pela Junta Comercial, deverá ser recuperado através da interpelação judicial.

    Evidentemente, a Junta Comercial não poderá registrar empresa que tem por objetivo declarado a exploração de atividade ilícita. Faz, desse modo, a Junta Comercial o saneamento de vícios existentes na atividade empresarial. Caso o objetivo escuso não seja declarado pelo empresário, a Junta Comercial registra.

    A Junta Comercial também não registra sociedade na qual um dos sócios esteja impedido do exercício de empresa ou restrito à área da hipótese.


7 CONTEÚDO DO REGISTRO

7.1 Matrícula


    Por matrícula compreende-se o ato de inscrição dos tradutores públicos, intérpretes comerciais, leiloeiros, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais - os dois primeiros, além de matriculados, são habilitados e nomeados pela Junta Comercial.

    Assim, a matrícula é o registro para não empresários, os denominados auxiliares da atividade empresarial.


7.2 Arquivamento


    O arquivamento consiste na inscrição do empresário individual - pessoa física exercente de atividade econômica - e na constituição, dissolução e alteração contratual das sociedades empresárias. As cooperativas também tem seus atos arquivados. O Código Civil determina que os atos modificativos da inscrição do empresário sejam averbados à sua margem.

    Assim, os registros realizados por toda e qualquer atividade empresária são realizados através do arquivamento.


7.3 Autenticação


    A autenticação é condição de regularidade de instrumentos de escrituração (livros comerciais e fichas escriturais), podendo, também, apresentar caráter meramente confirmatório da correspondência material entre a cópia e original do mesmo documento, desde que registrado na Junta Comercial.

    Pode também haver autenticação para se provar a prática mercantil, através de um serviço denominado autenticação de práticas mercantis.

    Hoje em dia, já existe autenticação eletrônica dos livros comerciais.


8 RETROATIVIDADE DE REGISTRO


    Os efeitos decorrem do registro público, ou seja, se não houver este, um determinado documento não elide ninguém, não produzindo efeitos contra terceiros.

    Com isso, para que um documento produza seus jurídicos e legais efeitos, esse documento deverá ser protocolado em até 30 (trinta) dias, a contar da data de sua assinatura. Do contrário, em sendo extrapolados os trinta dias, os efeitos começarão a fluir somente na data em que se der o seu registro pela Junta Comercial.

    Nos registros civis, o prazo para protocolizar é de 20 (vinte) dias, a contar da sua assinatura.


9 RECURSOS

    A Junta Comercial possui recursos próprios para tratar da revisão de suas decisões, conforme previsão de lei específica.

    O primeiro recurso cabível é o juízo de retratação, endereçado ao vogal. Em sendo este negado, propõe-se recurso ao plenário perante o órgão colegiado. Na superveniência de negativa, ter-se-ia por recurso derradeiro aquele encaminhado ao Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC).


10 BAIXA AUTOMÁTICA


    Constituir uma empresa, no Brasil, é uma das coisas mais fáceis que existe, mormente depois de 1984, quando se criou o Ministério da Desburocratização. Difícil é extinguir uma empresa.

    É difícil porque a maior parte das pessoas não sabem a hora de parar.

    Para encerrar uma atividade é necessário provar a quitação das obrigações. Superada essa fase, a Junta Comercial dá baixa na empresa.

    Opera-se, contudo, a baixa automática se o empresário individual ou a sociedade empresária não alterarem seu registro durante dez anos, mediante a notificação do titular da empresa pela Junta Comercial. Se houver a vontade de continuar o exercício da atividade empresária, deverá o empresário ou a sociedade empresária manifestar-se pelo interesse de permanência do registro, no prazo de 30 (trinta) dias, para que não se concretize a baixa automática.


LEI COMPLEMENTAR 123/2006 - MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE


1 DISPOSIÇÕES PRELIMINARES


    Microempresa e empresa de pequeno porte são nomenclaturas baseadas em critério econômico, não sendo tratando de um novo tipo de sujeito de direito. Através desse critério econômico, o direito brasileiro, visando a garantir certa igualdade empresarial, desequilibra as regras do mercado, por meio de tratamento diferenciado à microempresa e à empresa de pequeno porte.

    Tanto a micro quanto a pequena empresa poderá ter como sujeito de direito empresário individual, empresa individual de responsabilidade limitada e sociedade empresária.

    A microempresa nasceu no Brasil em 1984, justamente no momento em que se necessitava fomentar a atividade privada. Em 1996, surge uma lei de caráter tributário, trazendo efetivo benefício fiscal, o Simples Nacional.


2 DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE


    Considera-se microempresa toda aquela atividade econômica que fature, anualmente, até R$ 360.000,00.

    Considera-se empresa de pequeno porte toda aquele que fature, anualmente, mais de R$ 360.000,00 e menos de R$ 3.600.000,00.


3 ENQUADRAMENTO


    O enquadramento é uma simples declaração que se faz aos órgãos de fiscalização, em que se vai acrescentar ao nome empresarial a inscrição de ME ou EPP.


4 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO SIMPLES


    O Simples é um tratamento tributário diferenciado. O valor e a forma de arrecadação de impostos se tornaram mais simplificados.


5 VEDAÇÕES AO INGRESSO NO SIMPLES (ART. 3º, § 4º, LC 123/2006)

    Não são todas as pessoas que podem ser optantes pelo simples. Aliás, o legislador, por questões de política tributária, várias atividades são afastadas do ingresso no Simples.

    Nem sempre a possibilidade de se optar pelo Simples é o melhor para o empresário. Quando a atividade tem uma despesa muito pequena e um faturamento muito elevado, a melhor forma de recolher é a do lucro presumido, segundo o qual se presume ser o lucro de 32%. Quando a atividade tem um faturamento alto, mas uma despesa alta, sendo o lucro inferior à 32%, o melhor é optar pela forma do lucro real.


6 APOIO CREDITÍCIO


    Há financiamentos, ofertas de crédito para ME e EPP com juros e taxas de carência bastante diferenciados. Esse apoio ocorre de forma verdadeira no sistema financeiro.


7 ACESSO AOS MERCADOS


    Os grandes empresários são os grandes incentivadores dos pequenos, pois eles conseguem com isso ter uma economia interessante, terceirizando uma atividade. Exemplo: segurança – é mais barato terceirizar uma pequena empresa de segurança do que contratar os funcionários.

    Aconteceu, porém, que os grandes empresários passaram a desgostar dos pequenos por conta do acesso ao mercado: no processo licitatório, o pequeno empresário não precisa juntar a certidão de natureza fiscal negativa. Se por ventura essa pequena empresa saia vencedora, aí sim terá que apresentá-la. Ainda, os pequenos empresários tem a possibilidade de licitar oferecendo um desconto do preço que ele ofereceu em 10%. Este é o chamado empate técnico, ou empate criado. Essas modificações legislativas parecem gerar certa inconstitucionalidade.


8 PEQUENO EMPRESÁRIO


    Ele não se confunde com a ME e com a EPP. O legislador sabe que no Brasil existe uma economia informal excessiva. Ele pode faturar até 60 mil reais por ano.

9 NOME EMPRESARIAL


10 PROTESTO CAMBIAL


    As relações de débito e crédito, na condição e credor ou de devedor, se não receber os créditos se leva a protesto para ter alguns efeitos. Esse protesto é cobrado. O ME e o EPP poderá se valer na condição de protestado ou de protestante terá um benefício no valor cobrado pelo cartório.


11 ACESSO À JUSTIÇA


    Se for ME ou EPP pode acessar a justiça pelo JEC, até mesmo em sendo sociedade empresária.


DIREITO SOCIETÁRIO


1 TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO


    Sociedade é a reunião de pessoas com objetivo comum, voltada, ou não, ao lucro e à produtividade, com intenção das partes de serem sócios (affectio societatis), manifestada através de um contrato social.

    A sociedade é uma pessoa jurídica, detentora de patrimônio próprio, que não se confunde com as pessoas de seus sócios, tampouco com o patrimônio destes. Os sócios não são proprietários da sociedade, são seus controladores.

    A sociedade gera muito mais obrigações que direitos para seus sócios.


2 DISTINÇÃO ENTRE SOCIEDADE E...


2.1 Associação


    Associação é a reunião de pessoas com objetivo comum sem fins lucrativos.


2.2 Comunhão


    Comunhão é a reunião de pessoas com objetivo comum, voltada ao lucro e à produtividade, sem o affectio societatis.

    Ex.: pai falece, deixando dois filhos-herdeiros, que, enquanto não partilham a fazenda do pai, mantêm uma comunhão.


2.3 Associação participativa


    Asssociação participativa é uma associação que se vale de determinados mecanismos para reduzir custos com aquisições.

    Ex.: aquisição de jamantas de leite pelo Seu Zaffari ao Seu Laticínio, no qual este emitirá uma duplicata (é um título de crédito para pagamento futuro) para aquele pagar em até 120 dias. Antes de “fechar a conta”, o Seu Zaffari informa ao Seu Laticínio que irá pagar R$ 1,40 pela unidade, enquanto o último estava cobrando R$ 1,85. Seu Laticínio vende a unidade de leite a R$ 3,80 para Seu Bento, dono de uma quitanda. Irresignado com a postura do Seu Laticínio, Seu Bento, organizando-se com outros donos de quitanda, monta uma associação participativa para ganhar em escala e reduzir o custo nas aquisições.

DIREITO CIVIL IV (30/04/2012 A 14/05/2012)

EXTINÇÃO DO CONTRATO

1 ADIMPLEMENTO


    O cumprimento das diversas obrigações objetos do contrato é a maneira natural de extinção do contrato.


2 RESOLUÇÃO

    Resolução ocorre quando o contrato se extingue e as partes devem voltar a seu status quo (situação anterior) patrimonialmente. A resolução pode ser causada por vários fatores, como, por exemplo, pelo inadimplemento absoluto.

    A resolução pode ser gerada, também, pela impossibilidade de cumprimento do contrato seja por caso fortuito  ou força maior.

    Por óbvio, se a resolução decorrer de inadimplemento absoluto doloso ou culposo, a parte que deu razão à essa resolução terá de arcar com as perdas e danos suportados pela parte inocente; se a resolução ocorrer pelo inadimplemento em virtude de caso fortuito ou força maior (não culposo), o devedor não fica obrigado a indenizar.


3 RESCISÃO


    O traço distintivo básico entre rescisão e resolução é que nesta as causas de extinção do contrato surgem depois da conclusão do contrato e durante o período de execução, isto é, depois do nascimento do contrato; na rescisão é o contrário: a causa de rescisão já existe à época de criação do contrato (vício pré-existente ou concomitante à conclusão do contrato).

    Assim, rescisão é a extinção do contrato em virtude de causa pré-existente ou concomitante à conclusão do contrato.


4 RESILIÇÃO (VONTADE)


    Resilição é a extinção do contrato em virtude da vontade das partes contratantes, de uma ou de todas.
   

4.1 Unilateral


       É quando uma das partes tem o poder de extinguir o contrato mediante a manifestação de sua vontade.

    Esta é a famosa hipótese de denúncia do contrato. Quando a parte comunica à outra a vontade de resilir o contrato, o está denunciando.

    Quando para a obtenção das vantagens do contrato uma parte é obrigada a realizar determinado investimento, a denúncia será ilegal, devendo aguardar até que a outra parte recupere seus investimentos.

    Assim, nota-se que esse direito de resilir o contrato é limitado.

    O parágrafo único do art. 473, impõe uma limitação a esse direito sendo um exemplo de boa-fé objetiva, uma vez que a parte contratante que realiza os investimentos tinha a justa expectativa de ter lucros futuros, que  não pode ser frustrada simplesmente porque a outra parte não quer mais.

 

4.1.1 Motivada (denúncia cheia)

    Para exercer o direito de resilir o contrato, a parte deve demonstrar que presentes os requisitos legais para extinção do contrato. “Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos” (art. 473, § único).

    Ex.: quando o comodato (empréstimo de coisa móvel ou imóvel de coisa certa e determinada, gratuitamente) se der com prazo certo, o comodante deve respeitar o prazo, salvo motivo de necessidade urgente e imperiosa. A empresta a B um apartamento pelo prazo de 01 ano. Dentro deste prazo de 01 ano, A não pode retomar o apartamento, salvo na hipótese referida. A casa em que a reside incendeia completamente, necessitando do apartamento objeto do comodato para residir. A deverá provar a necessidade do apartamento a fim de reintegrá-lo (a ação de despejo só cabe em caso de locação), tratando-se de hipótese de denúncia cheia que visa a extinção do contrato.


4.1.2 Imotivada (denúncia vazia)


    Em alguns casos, no entanto, será dispensada a motivação de resilição por parte de um dos pactuantes, surgindo verdadeiro direito potestativo (direito-poder, mais que um direito, um poder do sujeito). “Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos” (art. 473, § único).

    Ex.: quando o comodato se der sem prazo ou com prazo vencido, poderá o comodante denunciar o contrato por meio de denúncia vazia.


4.2 Bilateral (distrato)

    Resilição bilateral ocorre quando ambas as partes, de comum acordo, por certo, manifestam a vontade de findar o contrato. As condições em que se darão os efeitos do distrato também deverá ser fruto de consenso. Ademais, o distrato deverá observar a forma do contrato.


5 CLÁUSULA RESOLUTIVA


    O próprio contrato pode prever as situações em que se extinguirá, o que se chama de cláusula resolutiva expressa, nos termos do art. 474. A cláusula resolutiva expressa não depende de interpelação judicial.

    A cláusula resolutiva tácita, que carece de interpelação judicial, é gerada pelo inadimplemento absoluto, ou seja, impossível a purga da mora ou, em sendo possível, esta não foi purgada. É neste sentido que dispõe o artigo 475, CC.

   
PERDAS E DANOS - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL (ART. 402 E SS)


    As regras específicas da responsabilidade contratual podem ser encontradas no Código Civil a partir do art. 402.

    “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

    Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
 

    Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
 

    Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.
   
    Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.”


    No direito contratual, o incumprimento do contrato por uma das partes (ou coisa semelhante) causando prejuízo a outra, gera responsabilidade contratual de indenização por perdas e danos.

    As regras específicas da responsabilidade contratual se encontram a partir do art. 402 do CC, dizendo que as perdas e danos abrangem além daquilo que o credor efetivamente perdeu (danos emergentes) e aquilo que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes).

    É indispensável a causalidade entre o inadimplemento (inexecução contratual) e o prejuízo sofrido pela parte inocente (teoria da causalidade adequada - direta [art. 403, CC]). Ademais, os prejuízos concretos, comprovados. A despeito do rigor com que o art. 403 trata do nexo causal, o prejuízo abstrato decorrente da perda de uma chance (teoria da perda de uma chance) pode ser amoldado à hipótese de indenização. Exemplo: pago em inúmeras parcelas uma viagem futura; no momento da viagem a agência de turismo não a realiza. Aqui se configura a perda da chance de a pessoa conhecer aquele local por conta do inadimplemento, podendo haver indenização.

    O art. 404 traz uma regra dirigida para as indenizações em dinheiro. Esse valor deve ser composto do valor principal, que já é a indenização por perdas e danos, da correção monetária, dos juros de mora, das perdas e danos oriundos da mora e dos honorários advocatícios, sem prejuízo da cláusula penal que é a multa contratual (que pode ser compensatória – inadimplemento absoluto, ou moratória – inadimplemento relativo). A cláusula penal compensatória afasta a indenização principal. Se houver cláusula penal moratória, ela irá substituir as perdas e danos da mora. Para que incida a cláusula penal deve estar expressa em contrato escrito. A cláusula penal, ademais, não necessita de prova, incidindo de pleno direito ainda que não tenha havido prejuízo. Se o valor do prejuízo for maior que o da multa, o CC prevê que o credor só poderá exigir indenização complementar se provar tal prejuízo e se houver cláusula adicional no contrato dizendo que a parte credora tem direito de buscar indenização suplementar.

    Os juros moratórios também tem natureza indenizatória dos prejuízos decorrentes da mora. O parágrafo único do art. 404 diz que não havendo cláusula penal, ficando provado que as perdas e danos são maiores do que os juros, o inocente tem direito de provar esse prejuízo, possibilitando a concessão de indenização suplementar.

    O art. 405 traz uma diferença básica entre responsabilidade contratual e extracontratual (aquiliana). Esta decorre de um ato ilícito, começando a correr os juros de mora da data do fato, naquela os juros de mora são calculados desde a citação inicial.

    Mora ex re
é aquela mora que se estabelece (e passa a produzir seus efeitos) a partir de um certo acontecimento, desde quando já estará em mora a pessoa que deu azo a tal acontecimento. Mora ex persona é aquela na qual o credor precisa adotar alguma providência para constituir o devedor em mora (notificação ou a citação inicial do art. 405, p. ex.).
   

1 DANO EMERGENTE (ART. 402, 1ª PARTE)


    “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”


    Dano emergente é todo aquele que surge a partir do inadimplemento de uma obrigação contratual. Trata-se, portanto, da perda patrimonial que emerge do próprio acontecimento.


2 LUCROS CESSANTES (ART. 402, in fine)


    “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”


        É a renda, os bens que a pessoa deixou de ganhar com o acontecimento.


3 DANO MORAL


    Dano moral, em responsabilidade contratual, não integra as perdas e danos, segundo inteligência jurisprudencial do STJ. Assim, via de regra, não cabe dano moral. Isto porque, quando as partes se envolvem no contrato, de boa-fé, firmam-no com a intenção de cumpri-lo, mas, também, sabem que, eventualmente, haveria inadimplemento por uma das partes.

    Contudo, em situação peculiares, que abalem uma das partes, tais como o inadimplemento de plano de saúde (pela própria seguradora), que nega a realização do tratamento ou que limita o número de dias de internação em UTI, haveria possibilidade de indenização por dano moral.


CONTRATO DE COMPRA E VENDA
 

1 REQUISITOS

1.1 Coisa


    Qualquer coisa, seja móvel ou imóvel, material ou imaterial (ex.: coisas não concretas, tais como programas de software, podem ser compradas), podem ser objeto de compra e venda. Para tanto, necessário que a coisa possa ser alienável (ter a propriedade transferível), estejam in commercio.

    Os bens públicos, por exemplo, são inalienáveis, não estando disponível no comércio, mas que, com lei autorizadora, podem ser vendidos. Somente não serão alienáveis aqueles bens de uso comum do povo.

    São inalienáveis também alguns bens, aos quais se impõem cláusula de inalienabilidade. Como, por exemplo, a doação em que o doador deixa disposto que determinado bem doado é inalienável. Tal bem será, portanto, inalienável.

    Pode um terceiro, não-proprietário da coisa, vendê-la a outrem. Denomina-se referida operação de venda a non domino (venda por não-dono). Isto somente ocorrerá se a coisa objeto do negócio puder ser adquirida pelo terceiro para, sucessivamente, transferir a propriedade à pessoa que com ele contratou a venda a non domino.


1.2 Preço


    Preço é uma quantidade de dinheiro. Daí a dizer-se que a dívida do preço, na compra e venda, seja uma dívida de dinheiro.

    As dívidas oriundas em obrigações de dar são classificadas em dívida em dinheiro, dívida de valor e dívida remuneratória. A dívida de dinheiro ocorre quando o objeto devido é o próprio dinheiro, isto é, dinheiro é a coisa devido (ex.: preço na compra e venda; aluguel na locação; dinheiro no mútuo). A dívida de valor é aquela em que o dinheiro é mero instrumento, sendo o objeto da dívida um certo valor (ex.: os alimentos devidos ao filho menor, obrigação na qual o dinheiro servirá de meio para que o alimentando obtenha os alimentos propriamente ditos. Outro exemplo é a indenização em geral, que vem a ser a reparação de um dano suportado pela vítima). Dívida remuneratória são os juros remuneratórios, isto é, a remuneração pela utilização do capital alheio. Os juros remuneratórios são diferentes dos juros muratórios, posto que estes são decorrentes da mora (atraso no adimplemento). Juros compensatórios são geralmente empregados como sinônimos de juros remuneratórios, salvo em caso desapropriação urgente, hipótese em que o Ente Público deverá pagar juros compensatórios pela imissão na posse (antecipação da posse no processo de desapropriação) da coisa desapropriada, ademais da justa indenização.

    O preço pode ser justo, ou não. Portanto, não é necessário que o preço equivalha ao valor da coisa. O preço é determinado pelo maior ou menor interesse do vendedor em vender e do comprador em comprar.

    O preço, contudo, não pode ser irrisório. Em sendo irrisório, duas são as hipóteses: o contrato é inválido ou se trata de doação.

    Assim, o preço tem de ser real (poderá ser até mesmo injusto), não podendo ser irrisório ou simbólico (simbólico pode ser maior que o valor da coisa e se presta apenas para constar).


1.3 Consentimento


    O consentimento das partes pactuantes deve ser livre e recairá sobre todos os aspectos juridicamente relevantes do contrato.

terça-feira, 1 de maio de 2012

DIREITO CIVIL IV (12/04/2012 A 27/04/2012)

FORMAÇÃO DO CONTRATO (ART. 427 A 435)

    “Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

    Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

    I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

    II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

    III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

    IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

    Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.
Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.

    Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.

    Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.

    Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.

    Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

    Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

    I - no caso do artigo antecedente;

    II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

    III - se ela não chegar no prazo convencionado.

    Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.”


    Já se viu que o contrato é puro consenso, consentimento, acordo de vontades. Contudo, não se tratou como se formam os acordos de vontades. Esses acordos têm uma certa dinâmica, uma mecânica que permite determinar a partir de que momento surge um contrato.

    O contrato inicia com a proposta formulada por uma parte (proponente) a outra (oblato). Se aludida proposta tiver por conteúdo os elementos essenciais do contrato, o oblato pode adotar três condutas, quais sejam, aceitar a proposta (firmando, assim, o consentimento), recusar a proposta (não se instaurando o consenso), ofertar contraproposta (passando o oblato a ser proponente da contraproposta).

    A proposta vincula o proponente, porque fica “na mão” do oblato, dependendo da aceitação deste. Isto é, caso aceita a proposta, o proponente deverá cumprir com tudo quanto foi anunciado na minuta.

    Art. 427: dá a regra geral da vinculação do proponente e observa as exceções. Nos próprios termos da proposta pode haver uma ressalva quanto à vinculação. Também não vinculará dependendo da natureza do negócio ou de suas circunstâncias (contratos formais e reais).

    Art. 428: somente apresente exceções à regra geral da vinculação.
    I – proposta sem prazo entre presentes. Exemplo: A oferece a venda de um celular a B que nada diz. Uma semana após ele aceita a proposta. A pode não querer mais vender o celular, uma vez que B não respondeu na hora da proposta. O CC considera presentes as pessoas que contratam por telefone, internet e etc.
    II – pessoa ausente é a que está longe, que não tem um contato imediato com o proponente. Exemplo: quando a proposta é encaminhada pelo correio. Nesses casos o prazo deve ser presumido como sendo o necessário para que “chegue” a resposta. Durante esse prazo presumido fica o proponente vinculado, após não mais.
    III - a proposta é feita com prazo e a resposta deve ser expedida dentro deste (teoria da expedição, verifica-se se a resposta foi enviada dentro do prazo).
    IV - não há vinculação do proponente se, antes da resposta, chegar ao oblato a retratação da proposta feita por ele, proponente.


1 TIPOS DE PROPOSTA


    A proposta pode ser formal (por escrito), informal (verbalmente). A proposta também pode ser pública (supermercado), tácita.


2 VÍCIOS REDIBITÓRIOS (ARTS. 441 A 446, CC; 26 E 27, CDC)

   
2.1 CC

2.2.1 Art. 441 (vícios ou defeitos ocultos, tornando imprópria a coisa ao seu uso)

    “Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.
 

    Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.”

    No plano do Código Civil, por vício compreende-se um defeito oculto na coisa, que torne a coisa imprópria a seu uso ou lhe diminua o valor. Assim, é necessário saber se esse vício é capaz de redibir (extinguir) o contrato.

    O contrato, para poder sofrer o vício redibitório, tem de apresentar a natureza comutativa, isto é, antevisão do que será dado e recebido.

    Ficam excluídos do vício redibitório todos aqueles defeitos que podem ser facilmente resolvidos, sem a necessidade de extinção contratual.


2.2.2 Art. 442 (redibir ou abater no preço)

    “Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço.”


    Segundo o art. 442, o adquirente, face ao defeito oculto, pode reclamar abatimento no preço, ou continuar no seu desejo de redibir o contrato (art. 441).


2.2.3 Art. 443 (resolução + PD ou resolução + despesas contratuais)

    “Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.”


    Para o art. 443, o alienante, conhecendo a existência do vício e, mesmo assim, alienando, deverá restituir o quanto recebido, acrescido de perdas e danos; caso o alienante não tivesse o conhecimento do vício, restituirá o valor total, acrescido de eventuais despesas contratuais.

    Ao adquirente, no âmbito do Código Civil, incumbe fazer a prova do conhecimento do alienante, bem como a este cabe comprovar o desconhecimento do vício apresentado pela coisa.


2.2.4 Art. 444 (o alienante responde pelos vícios redibitórios)

    “Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição.”


    O alienante responde pelos vícios redibitórios já existentes ao tempo da tradição, mesmo que o perecimento se dê em poder do adquirente.

    A responsabilidade, entrementes, não é absoluta, podendo ser relativizada por cláusula contratual, na qual, explicitamente, o adquirente assume o risco pelo vício oculto.


2.2.5 Art. 445 (prazos para reclamação)

    “Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.
 

    § 1º Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.
 

    § 2º Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.”

    Segundo a Codificação Civilista, em se tratando de coisa móvel, o prazo de reclamação é de 30 (trinta) dias, a contar da entrega; sendo coisa imóvel, o prazo é de 01 (um) ano, também, a contar da tradição; se o adquirente já estava na posse, o prazo conta-se da alienação e reduz-se à metade.

    O vício redibitório, tendo em vista a possibilidade de reclamação quanto à coisa imóvel, há de se apreciar se a venda foi realizada ad corpus (a compra é pelo todo, sem levar em conta suas medidas) ou se foi ad mensuram (quando o preço é determinado pela medida da área adquirida). Caso a intenção da parte seja adquirir o bem imóvel pelo seu tamanho, haverá vício se isto não forem satisfeitas as dimensões estabelecidas.

    A regra é de que a venda seja ad corpus; a exceção, ad mensuram, que dependerá de prova de que a venda só se deu em virtude do tamanho do imóvel.

    O § 1º do art. 445 trata dos vícios que demoram a se revelar, dada sua natureza. Nesse caso, os prazos do caput somente fluirão a contar da revelação. A revelação, por seu turno, tem prazo para ocorrer: 180 (cento e oitenta) dias, para bens móveis; 01 (um) ano, para imóveis.

    O § 2º dispõe sobre a venda de animais e seus vícios, caso em que se aplicará lei especial, se existente, ou os usos e costumes do local em se procedeu a avença.

    Insta salientar que os prazos previstos no art. 445 são referentes à reclamação. A partir da reclamação começa a fluir o prazo prescricional para aforamento da ação de reparação por danos materiais, que é de 03 (três) anos. Isto ocorre porque o prazo para reclamação é decadencial.


2.2.6 Art. 446

    “Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência.”



2.2 CDC

   “Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
    I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
    II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
    § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
    § 2° Obstam a decadência:
    I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
    II - (Vetado).
    III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
    § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
   
    Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”


    Como se determinará se um contrato é regido pelo direito do consumidor? Basta compulsar o Código de Defesa do Consumidor e averiguar se presentes os elementos da relação de consumo, conforme vaticínio dos arts. 2º e 3º CDC. São elementos da relação de consumo: sujeitos e objetos.

    Por sujeitos entende-se consumidor (art. 2º) e fornecedor (art. 3º, caput): o primeiro é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, equiparando-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”; o último, “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

    Com isso, um eventual conflito surgido na cadeia de fornecimento de um bem ou serviço deverá ser dirimido conforme as normas do Código Civil. Contudo, caso haja um consumidor final na relação jurídica, cabível, pois, o disposto no Código de Defesa do Consumidor.

    Não cabe denunciação da lide em matéria consumerista (art. 88, CDC), uma vez que não se discute a culpa, em virtude da responsabilidade objetiva do fornecedor (arts. 12, 13 e 14, CDC). De outra banda, nas desinteligências juridicamente relevantes entre os fornecedores (dentro da cadeia de fornecimento) é possível a denunciação da lide.

    Por objetos compreende-se produto (art. 3º, § 1º) e/ou serviço (art. 3º, § 2º): o primeiro “é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”; o segundo, “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

    Do parágrafo segundo do art. 3º, CDC, infere-se que não estão abrangidas no conceito de serviço as atividades fornecidas esporadicamente, remunerada ou não, ou, ainda, naquelas fornecidas no mercado de consumo sem remuneração alguma. As atividades elencadas serão discutidas, em eventual controvérsia, segundo as normas do Código Civil, não do codex consumerista.

    No caso concreto, verificar-se-á a incidência do Código de Defesa do Consumidor se na relação jurídica houver parte hipossuficiente: se sim, aplica-se o CDC; se não, aplica-se o Código Civil.

    Da dicção do art. 26, desdobra-se dois tipos de vícios: aparentes ou de fácil constatação e vícios ocultos.

    Os vícios aparentes têm prazo decadencial de 30 dias para reclamar, se não durável o produto e/ou serviço, e de 90 dias, se durável. Os prazos aludidos começam a fluir da entrega do produto ou da finalização do serviço, quando surge o direito de reclamar. Os vícios ocultos, por seu turno, apresentam os mesmos prazos, diferindo relativamente aos vícios aparentes quanto à fluência, que se dará a partir da constatação do vício.

    O prazo prescricional para aforamento da ação é de 05 (cinco) anos, a contar do conhecimento do dano.


EVICÇÃO (ART. 447 E SS, CP)

1 CONCEITO


    Ocorre a evicção quando alguém adquire a propriedade de um bem, através de um contrato oneroso, e vem a perder esse bem em decorrência de vício jurídico que havia.

    Logo, pressupõe-se a existência de um contrato oneroso que implique na transferência da propriedade. Assim, somente é cabível o instituto da evicção em contrato oneroso de transferência de propriedade.


2 DO DIREITO DE REEMBOLSO

    Imaginemos um contrato de compra e venda, em que “A” transfere a propriedade de um determinado automóvel a “B”. O veículo havia sido furtado e o verdadeiro proprietário (evictor), exercendo o direito de sequela, retoma a propriedade sobre o automóvel. “A”, o alienante da coisa, poderia até ter agido de boa-fé, mas, por haver avençado contrato eivado de vício, terá de responder pela evicção, reembolsando “B”, in casu, o adquirente da coisa objeto do contrato, pela sua perda patrimonial.

    Poderá, contudo, transferir-se ao adquirente a responsabilidade pela evicção, dispondo nesse sentido no contrato. Nessa hipótese, o alienante está elidido da responsabilidade, nos termos do art. 448, CC.

    De outra banda, ainda de acordo com a dicção do art. 448, caso não se queira transferir ao adquirente a responsabilidade pela evicção, mantendo-se com o alienante, poderá haver estipulação de que este irá, ademais do reembolso do valor pago, compor uma indenização. Poderá, também, haver uma redução da responsabilidade, importando no amesquinhamento da restituição.

    De todo modo, para que o alienante possa se eximir da responsabilidade contra evicção, terá de informar ao adquirente sobre a hipótese de existir algum “problema” quanto à propriedade do bem. Do contrário, responderá, havendo ou não cláusula de exclusão da responsabilidade, por perdas e danos eventuais (arts. 449 e 450, CC). Por danos eventuais compreende-se os elencados nos incisos do art. 450.

    Cumpre ressaltar que o preço a ser pago pelo alienante será o da coisa à época em que se evenceu, consentâneo com disposição do art. 450, parágrafo único.

    Se o adquirente era sabedor de que a coisa era alheia ou litigiosa, não fará jus ao direito de demandar o alienante pela evicção (art. 457, CC).


3 DENUNCIAÇÃO DA LIDE (ART. 456)

    De acordo com o art. 456, caput, sempre que o adquirente for demandado pelo evictor, o evicto terá de notificar o alienante, através da denunciação da lide. Não perderá, entrementes, o adquirente o direito de regresso, que, em sendo perdida a oportunidade de denunciar a lide o alienante, nessa hipótese, demandará em processo autônomo.


ARRAS OU SINAL DE NEGÓCIO (ART. 417 E SS, CC)

“Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

    Haverá arras quando uma parte contratante der a outra um “sinal” para caracterizar a existência do negócio, onde o promitente comprador entrega valor ou coisa ao promitente vendedor.
   
    As arras não são propriamente um contrato, fazendo parte do contexto de um contrato de compra e venda. Destarte, incorreto do ponto de vista técnico denominar as arras de “contrato de arras”, sendo, em verdade, um “contrato de compra e venda com arras”. O recibo arras encerra uma promessa de compra e venda.
   
    A princípio, as arras correspondem à parte do preço do negócio, podendo tal valor ser dele abatido. Tratando-se de um adiantamento do preço , salvo se, no contrato, existir disposição em contrário.

    As arras apresentam duas espécies: confirmatórias (arts. 418 e 419); penitenciais (art. 420)


1 ARRAS CONFIRMATÓRIAS (ARTS. 418 E 419)


“Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.”


    São as arras dadas em sinal do negócio com a intenção de confirmar o negócio como definitivo (art. 218/19).

    O valor das arras é o mínimo da indenização, sendo este o dobro daquelas. No entanto, se o inocente (não causou a resolução do contrato), provar que com a inexecução do contrato ele teve um prejuízo maior do que as arras que ele tem a receber, ele tem direito à indenização suplementar. Exemplo: dou arras de R$ 10 mil; o vendedor cancela o negócio; deve me devolver os R$ 10 mil + o equivalente (R$ 10 mil); ocorre que meu prejuízo foi de R$ 30 mil; a indenização suplementar deverá ser de R$ 20 mil (devolução dos R$ 10 mil + dobro R$ 10 mil + suplemento de R$ 20 mil).

    As arras confirmatórias são antinômicas em relação à cláusula penitencial (que dá às partes o direito de se arrepender, o que torna o contrato não definitivo).


2 ARRAS INDENIZATÓRIAS (ART. 420)


“Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.”


    As arras penitenciais pressupõem que no contrato haja cláusula de arrependimento.
    Sendo penitenciais, há os efeitos do art. 420, CC.

    Aqui não haverá direito à indenização suplementar, mas haverá a devolução em dobro e o perdimento.


EXERCÍCIO


- Contrato de promessa de compra e venda de um apartamento.
- Preço: R$ 300 mil
- Arras: R$ 30 mil
- Parcelas: 30x R$ 9 mil
- Sem cláusula de arrependimento
- Pago: 4x R$ 9 mil = R$ 36 mil e não pagou mais.
- Notificação

O promitente vendedor notificou o comprador, que não pagou (inadimplemento absoluto). Então, o promitente vendedor entrou com ação de resolução do contrato + reintegração de posse + perda das arras + indenização suplementar = alega prejuízos (perdas e danos) de R$ 50 mil + perda do valor pago de R$ 36 mil.


Decisão: procedente a resolução devido ao inadimplemento absoluto; procedente a reintegração de posse como consequência da resolução; procedente a perda das arras a título de indenização (confirmatórias); procedente a indenização suplementar de R$ 20 mil; improcedente a perda dos R$ 36 mil, pois ele já está recebendo a indenização suficiente, sob pena de enriquecimento injustificado – irá se compensar o valor da indenização suplementar do valor já pago pelo comprador, devendo devolver o vendedor o valor de R$ 16 mil. O juiz não pode condenar o vendedor a pagar os R$ 16 mil uma vez que foi ele quem ingressou com a ação, não podendo o autor ser condenado; pode condená-lo se o réu reconvir pedindo o pagamento do valor.