Egrégia turma, o preclaro colega Guilherme Costa compartilhou um link assaz útil ao tópico do conflito de interesses do acionista ou controlador. Trata-se dos artigos dos doutrinadores Modesto Carvalhosa e Erasmo Valladão sobre a impossibilidade de votar daquelas duas classes face a um conflito formal, sendo o primeiro favorável ao entendimento da CVM - bastante seria o conflito - e o segundo, não.
http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-entrevistas/Noticias/Um-conflito-de-interesses-formal-basta-para-impedir-o-acionista-ou-o-conselheiro-de-votar.asp
sexta-feira, 21 de setembro de 2012
quarta-feira, 19 de setembro de 2012
DIREITO PROCESSUAL PENAL I (11/09/2012 A 19/09/2012)
INTERROGATÓRIO (ARTS. 185 A 196, CPP)
“Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
§ 1o O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.
§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.
§ 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.
§ 4o Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.
§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
§ 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.
§ 7o Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo.
§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.
§ 9o Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.
§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;
IV - as provas já apuradas;
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.
Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas.
Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam.
Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente.
Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte:
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.
Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.
Art. 193. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete.
Art. 194. REVOGADO
Art. 195. Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo.
Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.”
Interrogatório não pode ser considerado meio de prova, na medida em que este deve ser convalidado através do contraditório.
A diferença entre indício e prova é de que aquele apresenta grau de confiabilidade menor. Os indícios, portanto, servem a algumas peças processuais e como ensejador da denúncia.
Até 2008, o réu era interrogado no início do processo, isto é, o juiz recebia a denúncia e citava o réu para tanto. Após tal ano, realiza-se a instrução processual e, ao final, é dado ao réu apresentar sua versão dos fatos por ocasião do interrogatório.
Assim, o interrogatório é considerado um meio de prova.
Caso o réu silencie, não se presume assunção de culpa ou confissão, de modo que o juiz não pode condenar o réu, exclusivamente, nesta base.
1 ART. 5º, LXIII E ART. 186, § ÚNICO, CPP (DIREITO DO ACUSADO DE PERMANECER CALADO)
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
(...)”
“Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.”
É garantido ao réu a presença de um defensor na tomada do interrogatório, bem assim que este lhe instrua anteriormente.
1.1 Art. 185, § 1º - preso
O réu preso tem o direito de ser ouvido no local em que se encontrar recolhido. A lei exige um deslocamento do juiz, que, contudo, não ocorre efetivamente.
Admite-se, hodiernamente, o interrogatório através de videoconferência (art. 185, § 2º).
2 MOMENTOS
2.1 Inquérito Policial (art. 6º, IV)
Na fase de inquérito não se trata de interrogatório do réu, mas do “investigado”. Nesse caso, contudo, não será necessário constituir um defensor, porquanto não se estabelece o contraditório neste momento.
2.2 Auto de prisão em flagrante
2.3 Plenário do júri (art. 474)
No procedimento do júri existem dois interrogatórios, posto que apresenta duas fases: 1ª fase, realizada em cartório, iniciada por denúncia e termina com uma sentença não-meritória, mas que determinará se haverá (se sim, denomina-se sentença de pronúncia), ou não, a 2ª fase; 2ª fase, presidida pelo juiz e julgada pelo conselho de jurados (7 no total). Em cada uma das fases existirá um interrogatório, sendo que, na segunda, permite-se aos jurados pugnar pelas perguntas.
2.4 Instrução do processo (art. 400)
Ao final da instrução processual, ouvir-se-á o réu por interrogatório.
2.4 Antes de julgada a apelação (art. 616, CPP)
2.5 Falta de interrogatório - nulidade (art. 564, III, e, CPP)
Caso o réu seja revel, não haverá a nulidade pela falta de nulidade.
3 CARACTERÍSTICAS
3.1 Ato público (exceção art. 792, § 1º, CPP)
O interrogatório é sempre público, salvo quando se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.
3.2 Ato personalíssimo
Somente o réu pode prestar interrogatório.
3.3 Arts. 188, 191, 192, 193, CPP
3.4 Oralidade
Somente é permitido interrogatório por manifestação oral, salvo se o réu for mudo, hipótese em que ele se comunicará por escrito ou sinais.
3.5 Art. 187 (preliminares)
4 CONFISSÃO (ARTS. 197 A 200, CPP)
O réu pode confessar o crime no interrogatório, mas a confissão não poderá ser o único fundamento para a condenação.
4.1 Art. 65, III, d, CPP
4.2 Delação premiada
A delação premiada consiste na confissão do réu que “entregar” os comparsas.
- Lei 9.807/99 (arts. 13 e 14)
- Lei 7.492/86 (art. 25, § 2º)
- Lei 8.072/90 (art. 8º, § único)
- Lei 8.137/90 (art. 16, § único)
- Lei 9.034/95 (art. 6º)
- Lei 11. 343/06 (art. 41)
- Lei 12.683 (art. 12)
5 VÍTIMA
A vítima também é ouvida, sendo, normalmente, arrolada pela acusação.
O procedimento é um pouco diferente para a oitiva de crianças vítimas de crimes sexuais, denominado de depoimento sem dano.
PROVA TESTEMUNHAL (ARTS. 202 A 225, CPP)
Para alguns autores, a prova testemunhal é “os olhos que veem e os ouvidos que ouvem”, para outros, a prostituta das provas, tendo em vista sua vulnerabilidade e seu tempo de produção, especialmente quando se dá em juízo (muitas vezes, a testemunha é ouvida vários anos após ocorrido o fato). Assim, para se evitar dita vulnerabilidade, seria interessantes que a colhida do depoimento da testemunha se desse através de registro de voz, ao invés do que ocorre hoje, onde o escrivão reproduz o que entende do relato.
As testemunhas de acusação são apresentadas na denúncia, após a assinatura, no documento, do promotor de justiça. As testemunhas de defesa, por seu turno, são arroladas na resposta escrita, oferecida dez dias depois de oferecida a denúncia.
É possível incluir novas testemunhas no curso da instrução processual, desde que não se extrapole o limite de 8 testemunhas para cada parte.
O juiz pode, de ofício, ouvir uma testemunha, ainda que não requerida pelas partes, desde que ela tenha sido mencionada por outra testemunha ou uma das partes ao longo do processo.
A testemunha pode não se manifestar, muito embora não haja previsão legal nesse sentido, já existem precedentes. A testemunha não deve emitir a sua opinião a respeito do fato criminoso, cingindo-se a informar o quanto sobre este.
Pode ser testemunha, nos termos do art. 202, toda pessoa. Contudo, algumas pessoas prestam o compromisso de dizer a verdade e outras, não (neste caso, são vistos como meros informantes).
O procedimento prevê que sejam ouvidas, primeiramente, todas as testemunhas de acusação para, sucessivamente, serem ouvidas as testemunhas de defesa. Admite-se, entretanto, a inversão da ordem, contanto que haja uma necessidade (ex.: testemunha irá residir em outro país ou está à beira da morte).
Existe, ainda, a testemunha abonatória, que se presta apenas a dizer que o réu “é pessoa boa, tem uma ótima vida de relação e ajuda muito na comunidade”.
A prova testemunhal tem pessoa expressivo quando ela for uma prova suplementar nos crimes que não deixam vestígio.
O juiz pode condenar o réu em virtude de testemunho único, sendo vedado ao juiz condenar tão-somente com base na confissão do réu. Isto decorre do princípio da livre convicção motivada.
1 IMPEDIMENTOS (ARTS. 206, 207 E 208, CPP)
Uma vez intimada, a testemunha não pode deixar de comparecer a audiência. Determinadas pessoas, entretanto, podem negar-se a testemunhar, haja vista seus graus de parentesco, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
Não podem depor aquelas pessoas que em razão de sua função, mister ou profissão, devem guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Os doentes e deficientes mentais, bem como os menores de quatorze anos não prestam o compromisso de dizer a verdade.
2 SANÇÕES (ARTS. 218, 219 E 342, CPP)
Caso a testemunha falte a audiência de oitiva de testemunha, (I) o juiz poderá determinar a condução da testemunha faltante (ser levada à força para comparecer em juízo); (II) o juiz poderá condená-la ao pagamento de multa; ou, ainda, (III) a testemunha poderá responder pelo crime de desobediência.
3 RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS (ARTS. 226 A 228, CPP)
Qualquer pessoa pode reconhecer pessoas e coisas.
4 ACAREAÇÃO (ARTS. 229 E 230, CPP)
A acareação (colocação de réu e testemunha frente a frente) pode ser determinada, de ofício ou a requerimento de uma das partes, pelo juiz.
5 DOCUMENTO (ARTS. 231 A 238 E 479, TODOS DO CPP)
A regra do processo penal é de que os documentos podem ser juntados a qualquer tempo durante o feito, não havendo prazo para a juntada de documentos.
De acordo com o art. 232, documentos são quaisquer escritos, instrumentos ou papéis públicos ou particulares. Uma carta psicografada vale como documento? Tal prova já foi aceita pelo nosso Tribunal de Justiça.
Os documentos deverão ser juntados aos autos até três dias antes do julgamento, para que seja operado o contraditório.
Em grau de apelação é permitida a juntada de documentos, que poderá não ser aceita, já que não foi examinada pelo primeiro grau jurisdicional, sob pena de se violar o duplo grau de jurisdição.
6 BUSCA E APREENSÃO (ART. 240 A 250, CPP)
Existe a busca e apreensão domiciliar e a pessoal.
Para que se realize a busca e apreensão, imprescindível a autorização judicial. A busca e apreensão visa a apreender pessoas ou coisas que estão vinculadas ao crime.
A busca pessoal não precisa de autorização judicial, posto que se trata de poder de polícia do Estado.
“Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
§ 1o O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.
§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.
§ 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.
§ 4o Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.
§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
§ 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.
§ 7o Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo.
§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.
§ 9o Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.
§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;
IV - as provas já apuradas;
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.
Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas.
Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam.
Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente.
Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte:
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.
Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.
Art. 193. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete.
Art. 194. REVOGADO
Art. 195. Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo.
Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.”
Interrogatório não pode ser considerado meio de prova, na medida em que este deve ser convalidado através do contraditório.
A diferença entre indício e prova é de que aquele apresenta grau de confiabilidade menor. Os indícios, portanto, servem a algumas peças processuais e como ensejador da denúncia.
Até 2008, o réu era interrogado no início do processo, isto é, o juiz recebia a denúncia e citava o réu para tanto. Após tal ano, realiza-se a instrução processual e, ao final, é dado ao réu apresentar sua versão dos fatos por ocasião do interrogatório.
Assim, o interrogatório é considerado um meio de prova.
Caso o réu silencie, não se presume assunção de culpa ou confissão, de modo que o juiz não pode condenar o réu, exclusivamente, nesta base.
1 ART. 5º, LXIII E ART. 186, § ÚNICO, CPP (DIREITO DO ACUSADO DE PERMANECER CALADO)
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
(...)”
“Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.”
É garantido ao réu a presença de um defensor na tomada do interrogatório, bem assim que este lhe instrua anteriormente.
1.1 Art. 185, § 1º - preso
O réu preso tem o direito de ser ouvido no local em que se encontrar recolhido. A lei exige um deslocamento do juiz, que, contudo, não ocorre efetivamente.
Admite-se, hodiernamente, o interrogatório através de videoconferência (art. 185, § 2º).
2 MOMENTOS
2.1 Inquérito Policial (art. 6º, IV)
Na fase de inquérito não se trata de interrogatório do réu, mas do “investigado”. Nesse caso, contudo, não será necessário constituir um defensor, porquanto não se estabelece o contraditório neste momento.
2.2 Auto de prisão em flagrante
2.3 Plenário do júri (art. 474)
No procedimento do júri existem dois interrogatórios, posto que apresenta duas fases: 1ª fase, realizada em cartório, iniciada por denúncia e termina com uma sentença não-meritória, mas que determinará se haverá (se sim, denomina-se sentença de pronúncia), ou não, a 2ª fase; 2ª fase, presidida pelo juiz e julgada pelo conselho de jurados (7 no total). Em cada uma das fases existirá um interrogatório, sendo que, na segunda, permite-se aos jurados pugnar pelas perguntas.
2.4 Instrução do processo (art. 400)
Ao final da instrução processual, ouvir-se-á o réu por interrogatório.
2.4 Antes de julgada a apelação (art. 616, CPP)
2.5 Falta de interrogatório - nulidade (art. 564, III, e, CPP)
Caso o réu seja revel, não haverá a nulidade pela falta de nulidade.
3 CARACTERÍSTICAS
3.1 Ato público (exceção art. 792, § 1º, CPP)
O interrogatório é sempre público, salvo quando se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.
3.2 Ato personalíssimo
Somente o réu pode prestar interrogatório.
3.3 Arts. 188, 191, 192, 193, CPP
3.4 Oralidade
Somente é permitido interrogatório por manifestação oral, salvo se o réu for mudo, hipótese em que ele se comunicará por escrito ou sinais.
3.5 Art. 187 (preliminares)
4 CONFISSÃO (ARTS. 197 A 200, CPP)
O réu pode confessar o crime no interrogatório, mas a confissão não poderá ser o único fundamento para a condenação.
4.1 Art. 65, III, d, CPP
4.2 Delação premiada
A delação premiada consiste na confissão do réu que “entregar” os comparsas.
- Lei 9.807/99 (arts. 13 e 14)
- Lei 7.492/86 (art. 25, § 2º)
- Lei 8.072/90 (art. 8º, § único)
- Lei 8.137/90 (art. 16, § único)
- Lei 9.034/95 (art. 6º)
- Lei 11. 343/06 (art. 41)
- Lei 12.683 (art. 12)
5 VÍTIMA
A vítima também é ouvida, sendo, normalmente, arrolada pela acusação.
O procedimento é um pouco diferente para a oitiva de crianças vítimas de crimes sexuais, denominado de depoimento sem dano.
PROVA TESTEMUNHAL (ARTS. 202 A 225, CPP)
Para alguns autores, a prova testemunhal é “os olhos que veem e os ouvidos que ouvem”, para outros, a prostituta das provas, tendo em vista sua vulnerabilidade e seu tempo de produção, especialmente quando se dá em juízo (muitas vezes, a testemunha é ouvida vários anos após ocorrido o fato). Assim, para se evitar dita vulnerabilidade, seria interessantes que a colhida do depoimento da testemunha se desse através de registro de voz, ao invés do que ocorre hoje, onde o escrivão reproduz o que entende do relato.
As testemunhas de acusação são apresentadas na denúncia, após a assinatura, no documento, do promotor de justiça. As testemunhas de defesa, por seu turno, são arroladas na resposta escrita, oferecida dez dias depois de oferecida a denúncia.
É possível incluir novas testemunhas no curso da instrução processual, desde que não se extrapole o limite de 8 testemunhas para cada parte.
O juiz pode, de ofício, ouvir uma testemunha, ainda que não requerida pelas partes, desde que ela tenha sido mencionada por outra testemunha ou uma das partes ao longo do processo.
A testemunha pode não se manifestar, muito embora não haja previsão legal nesse sentido, já existem precedentes. A testemunha não deve emitir a sua opinião a respeito do fato criminoso, cingindo-se a informar o quanto sobre este.
Pode ser testemunha, nos termos do art. 202, toda pessoa. Contudo, algumas pessoas prestam o compromisso de dizer a verdade e outras, não (neste caso, são vistos como meros informantes).
O procedimento prevê que sejam ouvidas, primeiramente, todas as testemunhas de acusação para, sucessivamente, serem ouvidas as testemunhas de defesa. Admite-se, entretanto, a inversão da ordem, contanto que haja uma necessidade (ex.: testemunha irá residir em outro país ou está à beira da morte).
Existe, ainda, a testemunha abonatória, que se presta apenas a dizer que o réu “é pessoa boa, tem uma ótima vida de relação e ajuda muito na comunidade”.
A prova testemunhal tem pessoa expressivo quando ela for uma prova suplementar nos crimes que não deixam vestígio.
O juiz pode condenar o réu em virtude de testemunho único, sendo vedado ao juiz condenar tão-somente com base na confissão do réu. Isto decorre do princípio da livre convicção motivada.
1 IMPEDIMENTOS (ARTS. 206, 207 E 208, CPP)
Uma vez intimada, a testemunha não pode deixar de comparecer a audiência. Determinadas pessoas, entretanto, podem negar-se a testemunhar, haja vista seus graus de parentesco, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
Não podem depor aquelas pessoas que em razão de sua função, mister ou profissão, devem guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Os doentes e deficientes mentais, bem como os menores de quatorze anos não prestam o compromisso de dizer a verdade.
2 SANÇÕES (ARTS. 218, 219 E 342, CPP)
Caso a testemunha falte a audiência de oitiva de testemunha, (I) o juiz poderá determinar a condução da testemunha faltante (ser levada à força para comparecer em juízo); (II) o juiz poderá condená-la ao pagamento de multa; ou, ainda, (III) a testemunha poderá responder pelo crime de desobediência.
3 RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS (ARTS. 226 A 228, CPP)
Qualquer pessoa pode reconhecer pessoas e coisas.
4 ACAREAÇÃO (ARTS. 229 E 230, CPP)
A acareação (colocação de réu e testemunha frente a frente) pode ser determinada, de ofício ou a requerimento de uma das partes, pelo juiz.
5 DOCUMENTO (ARTS. 231 A 238 E 479, TODOS DO CPP)
A regra do processo penal é de que os documentos podem ser juntados a qualquer tempo durante o feito, não havendo prazo para a juntada de documentos.
De acordo com o art. 232, documentos são quaisquer escritos, instrumentos ou papéis públicos ou particulares. Uma carta psicografada vale como documento? Tal prova já foi aceita pelo nosso Tribunal de Justiça.
Os documentos deverão ser juntados aos autos até três dias antes do julgamento, para que seja operado o contraditório.
Em grau de apelação é permitida a juntada de documentos, que poderá não ser aceita, já que não foi examinada pelo primeiro grau jurisdicional, sob pena de se violar o duplo grau de jurisdição.
6 BUSCA E APREENSÃO (ART. 240 A 250, CPP)
Existe a busca e apreensão domiciliar e a pessoal.
Para que se realize a busca e apreensão, imprescindível a autorização judicial. A busca e apreensão visa a apreender pessoas ou coisas que estão vinculadas ao crime.
A busca pessoal não precisa de autorização judicial, posto que se trata de poder de polícia do Estado.
DIREITO EMPRESARIAL II (11/09/2012 A 19/09/2012)
ASSEMBLEIA GERAL ORDINÁRIA - AGO - ART. 132, LSA
“Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para:
I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;
II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;
III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso;
IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo 167).”
O controlador convoca assembleia geral para debater assuntos pertinentes ao exercício da empresa. Essa assembleia geral é órgão máximo de uma sociedade anônima.
A assembleia geral ordinária recebe este nome porque é obrigatória, periódica (anualmente) e apresenta objeto definido em lei, prestando-se a tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras (aprovar o que foi feito no exercício social anterior); deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; aprovar a correção da expressão monetária do capital social.
A despeito da anualidade da assembleia geral ordinária, os administradores não são eleitos anualmente, tendo eles mandato com prazo superior, previsto no próprio estatuto social.
ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA - AGE - ARTS. 135 E 136, LSA
“Art. 135. A assembléia-geral extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital com direito a voto, mas poderá instalar-se em segunda com qualquer número.
§ 1º Os atos relativos a reformas do estatuto, para valerem contra terceiros, ficam sujeitos às formalidades de arquivamento e publicação, não podendo, todavia, a falta de cumprimento dessas formalidades ser oposta, pela companhia ou por seus acionistas, a terceiros de boa-fé.
§ 2º Aplica-se aos atos de reforma do estatuto o disposto no artigo 97 e seus §§ 1º e 2° e no artigo 98 e seu § 1º.
§ 3º Os documentos pertinentes à matéria a ser debatida na assembléia-geral extraordinária deverão ser postos à disposição dos acionistas, na sede da companhia, por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembléia-geral.
Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:
I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto;
II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;
III - redução do dividendo obrigatório;
IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;
V - participação em grupo de sociedades (art. 265);
VI - mudança do objeto da companhia;
VII - cessação do estado de liquidação da companhia;
VIII - criação de partes beneficiárias;
IX - cisão da companhia;
X - dissolução da companhia.
§ 1º Nos casos dos incisos I e II, a eficácia da deliberação depende de prévia aprovação ou da ratificação, em prazo improrrogável de um ano, por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em assembléia especial convocada pelos administradores e instalada com as formalidades desta Lei.
§ 2º A Comissão de Valores Mobiliários pode autorizar a redução do quorum previsto neste artigo no caso de companhia aberta com a propriedade das ações dispersa no mercado, e cujas 3 (três) últimas assembléias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto. Neste caso, a autorização da Comissão de Valores Mobiliários será mencionada nos avisos de convocação e a deliberação com quorum reduzido somente poderá ser adotada em terceira convocação.
§ 3º O disposto no § 2º deste artigo aplica-se também às assembléias especiais de acionistas preferenciais de que trata o § 1º.
§ 4º Deverá constar da ata da assembléia-geral que deliberar sobre as matérias dos incisos I e II, se não houver prévia aprovação, que a deliberação só terá eficácia após a sua ratificação pela assembléia especial prevista no § 1º.”
A assembleia geral extraordinária, diversamente da ordinária, não é obrigatória, não apresenta periodicidade, tendo apenas alguns de seus objetos definidos em lei. Contudo, poderão nesse tipo de assembleia ser debatidos variados assuntos.
COMPETÊNCIA DA ASSEMBLEIA GERAL
1 PRIVATIVA (ARTS. 122, 132 e 136)
A competência privativa funciona, mais ou menos, como a competência absoluta no processo civil, isto é, a lei define o órgão compete a deliberar acerca de determinada matéria e o estatuto não poderá dispor em contrário.
2 ESTATUTÁRIA
A competência estatutária é uma faculdade concedida pelo sistema jurídico. Permite-se, portanto, ao estatuto definir temas a ser decididos pela assembleia geral extraordinária.
ADMINISTRAÇÃO DA COMPANHIA
1 REQUISITOS E IMPEDIMENTOS
Requisitos são as condições necessárias para a ação administrativa no âmbito da empresa.
1.1 Requisitos gerais (art. 146, caput)
São requisitos para que a pessoa seja eleita membro dos órgãos da administração as pessoas naturais, devendo os diretores ser residentes no País.
Não é mais necessário que o conselheiro seja acionista. Os diretores, de seu turno, terão de ser residentes no País, pois são os representantes jurídicos da companhia, corporificando-a.
1.2 Requisitos especiais (art. 147, caput)
Quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia, a assembléia-geral somente poderá eleger quem tenha exibido os necessários comprovantes, dos quais se arquivará cópia autêntica na sede social.
1.3 Impedimentos (art. 147 e parágrafos)
“Art. 147. Quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia, a assembléia-geral somente poderá eleger quem tenha exibido os necessários comprovantes, dos quais se arquivará cópia autêntica na sede social.
§ 1º São inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos.
§ 2º São ainda inelegíveis para os cargos de administração de companhia aberta as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários.
§ 3º O conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da assembléia-geral, aquele que:
I - ocupar cargos em sociedades que possam ser consideradas concorrentes no mercado, em especial, em conselhos consultivos, de administração ou fiscal; e
II - tiver interesse conflitante com a sociedade.
§ 4º A comprovação do cumprimento das condições previstas no § 3o será efetuada por meio de declaração firmada pelo conselheiro eleito nos termos definidos pela Comissão de Valores Mobiliários, com vistas ao disposto nos arts. 145 e 159, sob as penas da lei.”
2 DEVERES
2.1 Conduta x resultado
Os administradores têm, perante a companhia, dever de conduta, isto é agir de acordo com os deveres em espécie.
O que leva a responsabilizar-se um administrador não é o resultado apresentado pelo seu trabalho, mas sim a sua conduta in casu.
2.2 Paradigma: Homem médio (bonus pater familiae) x administrador diligente (art. 966, CC)
O dever de conduta importa na averiguação da existência, ou não, de um “agir/proceder” mais ou menos universalmente verificável, ou seja, como agiria, normalmente, um administrador naquela situação. Surge, assim, o administrador diligente como paradigma.
O homem médio não serviria de paradigma, porquanto necessário observar-se deveres específicos do administrador diligente, cujo perfil é de um homem ativo e probo, que emprega, na condução da companhia, o cuidado e a diligência que aplicaria nos seus próprios negócios. Trata-se, portanto, de um agir profissional, numa determinada atividade econômica, organizando-a para a produção ou circulação de bens ou serviços.
Assim, caso o administrador cumpra com os deveres inerentes à sua função, não poderá ser movida contra ele nenhuma ação ressarcitória. Do contrário, o agir negligente facultará à assembleia-geral a busca do ressarcimento pelos prejuízos suportados.
3 DEVERES EM ESPÉCIE
3.1 Diligência (art. 153, LSA)
“Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”
3.2 Finalidades da cia (art. 154, caput, LSA)
“Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.”
O art. 154 não abrange somente os interesses do controlador (embora por ele eleito), mas sim de “toda a pizza”, isso porque o administrador possui deveres com a CIA e não com o controlador, com o qual não possui relação de mandato.
3.3 Desvio de poder (art. 154, §§ 1º e 2º, LSA)
“(...)
§ 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres.
§ 2° É vedado ao administrador:
a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia;
b) sem prévia autorização da assembléia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito;
c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo.
(...)”
3.4 Lealdade (art. 155, caput, LSA)
“Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:
(...)”
3.5 Sigilo (art. 155, § 1º, LSA)
“(...)
§ 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários.
(...)”
3.6 Conflito de interesses (art. 156, LSA)
“Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.
§ 1º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros.
§ 2º O negócio contratado com infração do disposto no § 1º é anulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido.”
3.7 Informação fato relevante (art. 157, § 4º, LSA)
“(...)
§ 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia. (...)”
4 RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR
Quando os administradores faltam com os deveres anteriormente analisados, serão responsabilizados por seu atos.
4.1 Companhia fechada – art. 158, §2º
Em função no seu pequeno porte, a lei aceitou a presunção de que quando um administrador falta com seus deveres todos tomam conhecimento, prevalecendo a regra da responsabilidade solidária.
4.2 Companhia aberta – art. 158, §3º
Tendo em vista que normalmente as CIAs abertas são de grande porte, a lei não adotou a mesma presunção das fechadas, prevalecendo a regra de que a responsabilidade é individual do diretor, respondendo cada um por si.
Mas, por exceção, estabelecem os §§ 1º e 4º que essa responsabilidade individual pode ser solidária. Se de alguma forma o administrador se envolver com a prática do ato ilícito, negligenciando sua prática, ainda que dele não tenha participado, responderá por ele solidariamente. A responsabilidade do não praticante surge do fato de o omisso não colaborar com a CIA, tanto no sentido de evitar sua prática, quanto de fazer cessar seus efeitos (quando praticado por outro administrador).
* Administrador competente é aquele que tem competência para a prática de determinado ato.
5 CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Nas companhias abertas, o conselho de administração (deve haver), eleito em assembleia geral, elege os diretores da companhia.
Nas companhias fechadas, o conselho de administração é de existência e funcionamento facultativo, ou seja, pode ou não ter CA, pois é uma decisão do seu proprietário. Assim, na AS fechada, a assembleia geral dos acionistas elege a diretoria.
5.1 Funcionamento – art. 138, §2º
Nas CIAS abertas, o funcionamento é obrigatório; nas CIAS fechadas, o funcionamento é facultativo.
5.2 Atribuições – art. 142
O conselho e a assembleia são órgãos de deliberação. Quem executa as decisões da CIA é a diretoria. O conselho é um órgão colegiado que toma decisões para interpretar os interesses da CIA.
Anteriormente, para ser conselheiro precisava ser acionista. Hoje, tal requisito não existe mais.
Os conselheiros, então, se reúnem para orientar a CIA, tomando decisões mais detalhadas da execução da decisão.
5.3 Critérios de eleição – art. 141 e §§
Existindo um controlador numa CIA, quem vai ter a maioria dos conselheiros é o controlador. Assim, o controlador sempre elege os conselheiros, isso por conta do capital votante que possui.
A lei cria alguns mecanismos para democratizar a participação de minoritários e preferencialistas na eleição de conselho, mas o poder do controlador jamais será tirado na assembleia.
O primeiro mecanismo é o voto múltiplo, o qual é altamente sofisticado: a quantidade de membros do CA é multiplicada por cada ação = voto. Se houver 5 membros no conselho, cada ação representará 5 votos. Nesse voto, todo mundo potencializa seus votos.
Há, ainda, o mecanismo da eleição em separado, que consiste em retirar o controlador da assembleia, após ele proferir seu voto. Os minoritários dirão que querem eleger um membro do CA, sem a participação do controlador. O controlador tem alguma defesa contra a eleição em separado? Sim, pois devem estar presentes acionistas minoritários que representem, no mínimo, 15% do capital votante (dos minoritários). Se estiverem presentes os 15%, os minoritários, entre eles, irão eleger um conselheiro.
Com relação aos preferencialistas, eles também podem requerer eleição em separado. Qual a defesa do controlador nesse momento? Devem estar presentes preferencialistas que representem, pelo menos, 10% do capital social. Presentes os 10%, eles poderão eleger 1 conselheiro.
Pode acontecer que na defesa de quorum que o controlador exerce, em não sendo verificado o mínimo, minoritários e preferencialistas se unirem (atingindo 10% do capital social) para elegerem um conselheiro.
“Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para:
I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;
II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;
III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso;
IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo 167).”
O controlador convoca assembleia geral para debater assuntos pertinentes ao exercício da empresa. Essa assembleia geral é órgão máximo de uma sociedade anônima.
A assembleia geral ordinária recebe este nome porque é obrigatória, periódica (anualmente) e apresenta objeto definido em lei, prestando-se a tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras (aprovar o que foi feito no exercício social anterior); deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; aprovar a correção da expressão monetária do capital social.
A despeito da anualidade da assembleia geral ordinária, os administradores não são eleitos anualmente, tendo eles mandato com prazo superior, previsto no próprio estatuto social.
ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA - AGE - ARTS. 135 E 136, LSA
“Art. 135. A assembléia-geral extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital com direito a voto, mas poderá instalar-se em segunda com qualquer número.
§ 1º Os atos relativos a reformas do estatuto, para valerem contra terceiros, ficam sujeitos às formalidades de arquivamento e publicação, não podendo, todavia, a falta de cumprimento dessas formalidades ser oposta, pela companhia ou por seus acionistas, a terceiros de boa-fé.
§ 2º Aplica-se aos atos de reforma do estatuto o disposto no artigo 97 e seus §§ 1º e 2° e no artigo 98 e seu § 1º.
§ 3º Os documentos pertinentes à matéria a ser debatida na assembléia-geral extraordinária deverão ser postos à disposição dos acionistas, na sede da companhia, por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembléia-geral.
Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:
I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto;
II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;
III - redução do dividendo obrigatório;
IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;
V - participação em grupo de sociedades (art. 265);
VI - mudança do objeto da companhia;
VII - cessação do estado de liquidação da companhia;
VIII - criação de partes beneficiárias;
IX - cisão da companhia;
X - dissolução da companhia.
§ 1º Nos casos dos incisos I e II, a eficácia da deliberação depende de prévia aprovação ou da ratificação, em prazo improrrogável de um ano, por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em assembléia especial convocada pelos administradores e instalada com as formalidades desta Lei.
§ 2º A Comissão de Valores Mobiliários pode autorizar a redução do quorum previsto neste artigo no caso de companhia aberta com a propriedade das ações dispersa no mercado, e cujas 3 (três) últimas assembléias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto. Neste caso, a autorização da Comissão de Valores Mobiliários será mencionada nos avisos de convocação e a deliberação com quorum reduzido somente poderá ser adotada em terceira convocação.
§ 3º O disposto no § 2º deste artigo aplica-se também às assembléias especiais de acionistas preferenciais de que trata o § 1º.
§ 4º Deverá constar da ata da assembléia-geral que deliberar sobre as matérias dos incisos I e II, se não houver prévia aprovação, que a deliberação só terá eficácia após a sua ratificação pela assembléia especial prevista no § 1º.”
A assembleia geral extraordinária, diversamente da ordinária, não é obrigatória, não apresenta periodicidade, tendo apenas alguns de seus objetos definidos em lei. Contudo, poderão nesse tipo de assembleia ser debatidos variados assuntos.
COMPETÊNCIA DA ASSEMBLEIA GERAL
1 PRIVATIVA (ARTS. 122, 132 e 136)
A competência privativa funciona, mais ou menos, como a competência absoluta no processo civil, isto é, a lei define o órgão compete a deliberar acerca de determinada matéria e o estatuto não poderá dispor em contrário.
2 ESTATUTÁRIA
A competência estatutária é uma faculdade concedida pelo sistema jurídico. Permite-se, portanto, ao estatuto definir temas a ser decididos pela assembleia geral extraordinária.
ADMINISTRAÇÃO DA COMPANHIA
1 REQUISITOS E IMPEDIMENTOS
Requisitos são as condições necessárias para a ação administrativa no âmbito da empresa.
1.1 Requisitos gerais (art. 146, caput)
São requisitos para que a pessoa seja eleita membro dos órgãos da administração as pessoas naturais, devendo os diretores ser residentes no País.
Não é mais necessário que o conselheiro seja acionista. Os diretores, de seu turno, terão de ser residentes no País, pois são os representantes jurídicos da companhia, corporificando-a.
1.2 Requisitos especiais (art. 147, caput)
Quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia, a assembléia-geral somente poderá eleger quem tenha exibido os necessários comprovantes, dos quais se arquivará cópia autêntica na sede social.
1.3 Impedimentos (art. 147 e parágrafos)
“Art. 147. Quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia, a assembléia-geral somente poderá eleger quem tenha exibido os necessários comprovantes, dos quais se arquivará cópia autêntica na sede social.
§ 1º São inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos.
§ 2º São ainda inelegíveis para os cargos de administração de companhia aberta as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários.
§ 3º O conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da assembléia-geral, aquele que:
I - ocupar cargos em sociedades que possam ser consideradas concorrentes no mercado, em especial, em conselhos consultivos, de administração ou fiscal; e
II - tiver interesse conflitante com a sociedade.
§ 4º A comprovação do cumprimento das condições previstas no § 3o será efetuada por meio de declaração firmada pelo conselheiro eleito nos termos definidos pela Comissão de Valores Mobiliários, com vistas ao disposto nos arts. 145 e 159, sob as penas da lei.”
2 DEVERES
2.1 Conduta x resultado
Os administradores têm, perante a companhia, dever de conduta, isto é agir de acordo com os deveres em espécie.
O que leva a responsabilizar-se um administrador não é o resultado apresentado pelo seu trabalho, mas sim a sua conduta in casu.
2.2 Paradigma: Homem médio (bonus pater familiae) x administrador diligente (art. 966, CC)
O dever de conduta importa na averiguação da existência, ou não, de um “agir/proceder” mais ou menos universalmente verificável, ou seja, como agiria, normalmente, um administrador naquela situação. Surge, assim, o administrador diligente como paradigma.
O homem médio não serviria de paradigma, porquanto necessário observar-se deveres específicos do administrador diligente, cujo perfil é de um homem ativo e probo, que emprega, na condução da companhia, o cuidado e a diligência que aplicaria nos seus próprios negócios. Trata-se, portanto, de um agir profissional, numa determinada atividade econômica, organizando-a para a produção ou circulação de bens ou serviços.
Assim, caso o administrador cumpra com os deveres inerentes à sua função, não poderá ser movida contra ele nenhuma ação ressarcitória. Do contrário, o agir negligente facultará à assembleia-geral a busca do ressarcimento pelos prejuízos suportados.
3 DEVERES EM ESPÉCIE
3.1 Diligência (art. 153, LSA)
“Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”
3.2 Finalidades da cia (art. 154, caput, LSA)
“Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.”
O art. 154 não abrange somente os interesses do controlador (embora por ele eleito), mas sim de “toda a pizza”, isso porque o administrador possui deveres com a CIA e não com o controlador, com o qual não possui relação de mandato.
3.3 Desvio de poder (art. 154, §§ 1º e 2º, LSA)
“(...)
§ 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres.
§ 2° É vedado ao administrador:
a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia;
b) sem prévia autorização da assembléia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito;
c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo.
(...)”
3.4 Lealdade (art. 155, caput, LSA)
“Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:
(...)”
3.5 Sigilo (art. 155, § 1º, LSA)
“(...)
§ 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários.
(...)”
3.6 Conflito de interesses (art. 156, LSA)
“Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.
§ 1º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros.
§ 2º O negócio contratado com infração do disposto no § 1º é anulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido.”
3.7 Informação fato relevante (art. 157, § 4º, LSA)
“(...)
§ 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia. (...)”
4 RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR
Quando os administradores faltam com os deveres anteriormente analisados, serão responsabilizados por seu atos.
4.1 Companhia fechada – art. 158, §2º
Em função no seu pequeno porte, a lei aceitou a presunção de que quando um administrador falta com seus deveres todos tomam conhecimento, prevalecendo a regra da responsabilidade solidária.
4.2 Companhia aberta – art. 158, §3º
Tendo em vista que normalmente as CIAs abertas são de grande porte, a lei não adotou a mesma presunção das fechadas, prevalecendo a regra de que a responsabilidade é individual do diretor, respondendo cada um por si.
Mas, por exceção, estabelecem os §§ 1º e 4º que essa responsabilidade individual pode ser solidária. Se de alguma forma o administrador se envolver com a prática do ato ilícito, negligenciando sua prática, ainda que dele não tenha participado, responderá por ele solidariamente. A responsabilidade do não praticante surge do fato de o omisso não colaborar com a CIA, tanto no sentido de evitar sua prática, quanto de fazer cessar seus efeitos (quando praticado por outro administrador).
* Administrador competente é aquele que tem competência para a prática de determinado ato.
5 CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Nas companhias abertas, o conselho de administração (deve haver), eleito em assembleia geral, elege os diretores da companhia.
Nas companhias fechadas, o conselho de administração é de existência e funcionamento facultativo, ou seja, pode ou não ter CA, pois é uma decisão do seu proprietário. Assim, na AS fechada, a assembleia geral dos acionistas elege a diretoria.
5.1 Funcionamento – art. 138, §2º
Nas CIAS abertas, o funcionamento é obrigatório; nas CIAS fechadas, o funcionamento é facultativo.
5.2 Atribuições – art. 142
O conselho e a assembleia são órgãos de deliberação. Quem executa as decisões da CIA é a diretoria. O conselho é um órgão colegiado que toma decisões para interpretar os interesses da CIA.
Anteriormente, para ser conselheiro precisava ser acionista. Hoje, tal requisito não existe mais.
Os conselheiros, então, se reúnem para orientar a CIA, tomando decisões mais detalhadas da execução da decisão.
5.3 Critérios de eleição – art. 141 e §§
Existindo um controlador numa CIA, quem vai ter a maioria dos conselheiros é o controlador. Assim, o controlador sempre elege os conselheiros, isso por conta do capital votante que possui.
A lei cria alguns mecanismos para democratizar a participação de minoritários e preferencialistas na eleição de conselho, mas o poder do controlador jamais será tirado na assembleia.
O primeiro mecanismo é o voto múltiplo, o qual é altamente sofisticado: a quantidade de membros do CA é multiplicada por cada ação = voto. Se houver 5 membros no conselho, cada ação representará 5 votos. Nesse voto, todo mundo potencializa seus votos.
Há, ainda, o mecanismo da eleição em separado, que consiste em retirar o controlador da assembleia, após ele proferir seu voto. Os minoritários dirão que querem eleger um membro do CA, sem a participação do controlador. O controlador tem alguma defesa contra a eleição em separado? Sim, pois devem estar presentes acionistas minoritários que representem, no mínimo, 15% do capital votante (dos minoritários). Se estiverem presentes os 15%, os minoritários, entre eles, irão eleger um conselheiro.
Com relação aos preferencialistas, eles também podem requerer eleição em separado. Qual a defesa do controlador nesse momento? Devem estar presentes preferencialistas que representem, pelo menos, 10% do capital social. Presentes os 10%, eles poderão eleger 1 conselheiro.
Pode acontecer que na defesa de quorum que o controlador exerce, em não sendo verificado o mínimo, minoritários e preferencialistas se unirem (atingindo 10% do capital social) para elegerem um conselheiro.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II (11/09/2012 A 19/09/2012) - CONTINUAÇÃO DO RECURSO DE AGRAVO (RETIDO E POR INSTRUMENTO)
O agravo retido é isento de custas, não carecendo de ser preparado. O agravo de instrumento, de outra forma, deve ser preparado.
Interposto o agravo e ouvido o agravado, no prazo de dez dias, o juiz poderá se retratar (art. 523, § 2º).
Quando o agravo de instrumento é entregue ao relator, ele poderá, nos termos do art. 527 e seus incisos, indeferir, liminarmente, o agravo (negativa de seguimento) ou deferir seu processamento. O indeferimento liminar do agravo de instrumento presta serviço à economia processual.
Negar-se-á seguimento ao recurso de agravo nos casos em que o recurso for manifestamente inadmissível ou improcedente, em confronto com súmula ou se prejudicado, nos termos do art. 557.
O art. 557 elenca quatro possibilidades em que o agravo pode ser indeferido liminarmente, a fim de dar maior celeridade ao processo, servindo também como um filtro de recursos. Essa decisão de indeferimento recebe o nome de decisão monocrática, da qual cabe recurso de agravo interno (prazo de 5 dias, dirigido ao colegiado do Tribunal – art. 557, §1º). O art. 557 se trata de uma faculdade do relator, que poderá submeter o recurso ao Colegiado se tiver dúvida quanto ao juízo de mérito. A obrigação do relator reside somente no juízo de admissibilidade (ao julgar liminarmente improcedente o recurso, o relator estará analisando não somente o juízo de inadmissibilidade, mas também o de mérito). As hipóteses são: (a) manifestamente inadmissível; (b) manifestamente improcedente; (c) prejudicado (perdeu o objeto – desistiu do recurso, por exemplo); (d) estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STF ou do STJ (súmula impeditiva).
Ademais, pode a decisão atacada estar em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STF ou do STJ, dará o relator liminar provimento ao recurso (art. 557, § 1º-A).
Contra a decisão monocrática, que indeferir ou deferir, liminarmente, o provimento ao agravo de instrumento, caberá agravo interno ao colegiado (livre de preparo), no prazo de 5 dias, nos termos do art. 557, § 1º. Neste caso, poderá, ainda, o relator retratar-se; em não o fazendo, encaminhará ao colegiado.
Caso o agravo interno seja interposto de forma intempestiva ou infundada, faculta-se ao colegiado a aplicação de multa de 1% a 10% sobre o valor da causa atualizado, exercendo função inibitória, cujo montante será revertido em favor do agravado.
O relator tem, ainda, os poderes de:
- Converter o AI em AR (art. 527, II c/c 522, caput):
O relator poderá converter o agravo de instrumento em retido caso não entenda haver lesão grave ou de difícil reparação na decisão agravada. Nos demais casos, admite-se o agravo na forma de instrumento.
Contra a decisão que converter o agravo de instrumento em retido NÃO CABERÁ RECURSO.
- Atribuir efeito suspensivo (art. 527, III c/c art. 558):
O recurso de apelação, por regra, é recebido no duplo efeito. O mesmo não ocorre com o recurso de agravo de instrumento, que se recebe no efeito devolutivo. Entretanto, poderá o agravante requerer a outorga do efeito suspensivo, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação.
Contra a decisão que atribuir, ou não, efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento NÃO CABERÁ RECURSO.
- Deferir antecipação de tutela (art. 527, III):
A antecipação de tutela pode ser requerida ao relator, que pode deferi-la total ou parcialmente, devendo a decisão ser comunicada, por qualquer meio (até mesmo telefonema) ao juízo de primeiro grau.
- Requisitar informações ao juiz da causa (art. 527, IV):
- Mandar intimar o advogado para responder (art. 525, §2º):
Interposto o agravo e ouvido o agravado, no prazo de dez dias, o juiz poderá se retratar (art. 523, § 2º).
Quando o agravo de instrumento é entregue ao relator, ele poderá, nos termos do art. 527 e seus incisos, indeferir, liminarmente, o agravo (negativa de seguimento) ou deferir seu processamento. O indeferimento liminar do agravo de instrumento presta serviço à economia processual.
Negar-se-á seguimento ao recurso de agravo nos casos em que o recurso for manifestamente inadmissível ou improcedente, em confronto com súmula ou se prejudicado, nos termos do art. 557.
O art. 557 elenca quatro possibilidades em que o agravo pode ser indeferido liminarmente, a fim de dar maior celeridade ao processo, servindo também como um filtro de recursos. Essa decisão de indeferimento recebe o nome de decisão monocrática, da qual cabe recurso de agravo interno (prazo de 5 dias, dirigido ao colegiado do Tribunal – art. 557, §1º). O art. 557 se trata de uma faculdade do relator, que poderá submeter o recurso ao Colegiado se tiver dúvida quanto ao juízo de mérito. A obrigação do relator reside somente no juízo de admissibilidade (ao julgar liminarmente improcedente o recurso, o relator estará analisando não somente o juízo de inadmissibilidade, mas também o de mérito). As hipóteses são: (a) manifestamente inadmissível; (b) manifestamente improcedente; (c) prejudicado (perdeu o objeto – desistiu do recurso, por exemplo); (d) estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STF ou do STJ (súmula impeditiva).
Ademais, pode a decisão atacada estar em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STF ou do STJ, dará o relator liminar provimento ao recurso (art. 557, § 1º-A).
Contra a decisão monocrática, que indeferir ou deferir, liminarmente, o provimento ao agravo de instrumento, caberá agravo interno ao colegiado (livre de preparo), no prazo de 5 dias, nos termos do art. 557, § 1º. Neste caso, poderá, ainda, o relator retratar-se; em não o fazendo, encaminhará ao colegiado.
Caso o agravo interno seja interposto de forma intempestiva ou infundada, faculta-se ao colegiado a aplicação de multa de 1% a 10% sobre o valor da causa atualizado, exercendo função inibitória, cujo montante será revertido em favor do agravado.
O relator tem, ainda, os poderes de:
- Converter o AI em AR (art. 527, II c/c 522, caput):
O relator poderá converter o agravo de instrumento em retido caso não entenda haver lesão grave ou de difícil reparação na decisão agravada. Nos demais casos, admite-se o agravo na forma de instrumento.
Contra a decisão que converter o agravo de instrumento em retido NÃO CABERÁ RECURSO.
- Atribuir efeito suspensivo (art. 527, III c/c art. 558):
O recurso de apelação, por regra, é recebido no duplo efeito. O mesmo não ocorre com o recurso de agravo de instrumento, que se recebe no efeito devolutivo. Entretanto, poderá o agravante requerer a outorga do efeito suspensivo, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação.
Contra a decisão que atribuir, ou não, efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento NÃO CABERÁ RECURSO.
- Deferir antecipação de tutela (art. 527, III):
A antecipação de tutela pode ser requerida ao relator, que pode deferi-la total ou parcialmente, devendo a decisão ser comunicada, por qualquer meio (até mesmo telefonema) ao juízo de primeiro grau.
- Requisitar informações ao juiz da causa (art. 527, IV):
- Mandar intimar o advogado para responder (art. 525, §2º):
DIREITO CIVIL V (11/09/2012 A 19/09/2012)
5 DEPÓSITO NECESSÁRIO
5.1 Legal
O depósito necessário recorre de lei ou sentença.
O caso mais comum de depósito necessário ocorre nas ações cambiárias executivas, onde se realiza o depósito dos bens empenhados a fim de garantia do juízo (fiel depositário).
Ainda, há o depósito das bagagens dos hóspedes nos hotéis e similares. O hospedeiro é depositário e, assim o sendo, tem o dever de zelo. Por esse motivo, o hospedeiro é responsável por furtos e roubos praticados pelas pessoas empregadas ou que tiveram a entrada admitida no estabelecimento.
Este tipo de depósito, ademais, não se presume gratuito, ou seja, sendo pago. O valor devido está incluído no valor da hospedagem. Se o hóspede sair sem pagar a diária, o que implica no não pagamento do depósito da bagagem, esta pode ser retida. Porém, não basta que hóspede pague somente o valor devido ao depósito da bagagem, pois este está incluído no preço da diária, o qual é indissociável.
5.2 Miserável
O depósito necessário miserável ocorre por conta de situações de calamidade pública (arrastão, fenômenos da natureza).
CONTRATO DE LOCAÇÃO
No CC antigo, falava-se em três tipos de locação; locatio res – locação de coisas, locatio operis – locação de trabalho, e locatio operis faciendi – empreitada. Atualmente, não se fala mais em locação de trabalho, mas sim em trabalho eventual (empreitada), CLT e regime estatutário. Assim, restou, no CC atual, somente a locação de coisas.
Entre a locação de coisas, há uma lei especial que dispõe sobre a locação de imóvel urbano/rural.
1 CONCEITO
No contrato de locação as partes são o locador, que, via de regra, é o proprietário do objeto locado (pode ser o detentor do domínio útil, usufrutuário), e o locatário.
O locador cede para uso do locatário determinado objeto por tempo determinado ou indeterminado.
O contrato de locação é um contrato de duração. Sua extinção ocorre pelo término do prazo ou pela vontade das partes, que pode ser de ambas as partes – resilição bilateral ou distrato, ou unilateral – denúncia cheia/motivado ou vazia/imotivada (efeitos ex nunc).
Há casos em que não cabe a denúncia vazia. Exemplo: A aluga sua casa para B durante 30 dias. Antes de findo o prazo, não há como retirar o locatário do local sem motivo legal, salvo se, no contrato de locação, houver previsão de multa para essa situação.
2 NATUREZA JURÍDICA
O contrato de locação não exige entrega do objeto para iniciar. A partir do momento em que há acordo de vontades já há contrato. Por isso, é um contrato consensual. E como todo contrato consensual, ele produz efeitos obrigacionais para ambas as partes.
A principal obrigação do locatário é pagar o aluguel e zelar pelo bem. A do locador é permitir o uso manso e pacífico da bem ao locatário. Desse modo, é contrato oneroso, pois o locatário deve pagar o aluguel e o locador fica impossibilitado de utilizar o bem.
Ademais, é um contrato tipicamente de duração.
3 PRAZO
Via de regra, se, na constância de um contrato de locação, o bem for vendido, o novo proprietário não estará vinculado, indo o contrato, de plano, resolvido. Assim, para que o adquirente do imóvel se obrigue, através da sub-rogação nos direitos e obrigações do vendedor, é necessário que conste do contrato de locação uma cláusula de manutenção de contrato, devendo este ser averbado à matrícula do imóvel.
De toda forma, caso não conste a cláusula do contrato, o adquirente do imóvel deverá comunicar ao locatário, no prazo de 90 dias, a contar do registro da compra e venda, sobre a extinção do contrato. Em não o fazendo, mantém-se hígido e vigente o contrato.
O locatário notificado tem até 90 dias para desocupar o imóvel.
3.1 Tempo determinado
No contrato por tempo determinado, o locador não retoma o bem antes do término do prazo.
Na locação de um imóvel, por exemplo, há a fixação de que se operará tal contrato num prazo de 25 meses. Transcorridos 12 meses, o inquilino deseja resilir sem nenhuma das justificativas legais (denúncia vazia) e deverá pagar o restante dos meses faltantes. O mesmo vale para o caso de denúncia vazia promovida pelo locador do imóvel, que deverá indenizar os meses que faltam. Contudo, pode ser excessivo este pagamento, posto que, caso o imóvel esteja situado em ponto de fácil locação, o juiz poderá arbitrar valor inferior, como, por exemplo, pagar somente mais um mês.
3.2 Tempo indeterminado
Em locação por tempo indeterminado, qualquer das partes contratantes pode denunciar o contrato, desde que se comunique a outra parte sobre a resilição.
4 OBRIGAÇÕES DAS PARTES
4.1 Do locatário (art. 566)
Deverá o locatário pagar o preço dentro dos prazos regulares, servir-se da coisa nos limites dos fins contratados, preservando-a como se sua fosse, excetuado o desgate natural da coisa e, ao final, devolver o bem locado.
No contrato de locação, os riscos correm por conta do locador (art. 567), salvo, se extinto o contrato de locação, o inquilino permanece no imóvel, ocasião em que se inverterá a lógica dos riscos suportados.
Caso o locatário não desocupe o imóvel após o término do contrato de locação, ele deverá pagar um determinado valor diário, que poderá ser discutido se houver abusividade quanto ao seu arbítrio.
4.2 Do locador (art. 569)
Deverá o locador permitir o uso manso e pacífico, razão pela qual ele será, também, responsável por eventual evicção da coisa. Ademais desse permissivo, terá o locador que dar a devida manutenção (reformas e reparos indispensáveis ao uso do bem), bem como pagará as indenizações pelas benfeitorias realizadas (necessárias, aquelas requeridas ao uso regular do bem; úteis, somente serão indenizadas mediante prévia e expressa autorização do locador [sugere-se a lavratura de um contrato formal para tanto]; voluptuárias, são aquelas obras de mero deleite e que valorize o bem [ex.: uma piscina], as quais não precisarão ser indenizadas pelo locador, podendo o locatário, desde que não afete a estrutura do imóvel, reter o bem [levá-lo embora]).
A lei afirma que, havendo pluralidade de locadores ou de locatários, isto implicará em solidariedade entre as partes.
5 LOCAÇÃO DE IMÓVEL URBANO (LEI Nº 8.245/91)
5.1 Locação para fins residenciais
Existem locações que já nascem com prazo indeterminado, ao passo em que existem locações que se transformam em locação por tempo indeterminado. Neste último caso a regra se difere da regra geral.
Se uma locação já se inicia por tempo indeterminado, qualquer dos contratantes pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato, desde que avise o outro com 30 dias de antecedência.
Todo o contrato de locação que está em vigor por tempo indeterminado admite denúncia vazia? Não, somente aqueles que já nasceram assim.
Quando a locação é por tempo determinado, a regra é a seguinte: não vale denúncia vazia, ou seja, sem motivo previsto na lei nenhum dos contratantes pode, por si só, terminar o contrato. Então, se o inquilino quer extinguir o contrato, antes do prazo, sem motivo previsto em lei, ele pode ir desde que pague o restante do contrato, sendo que tal valor pode ser reduzido pelo juiz, de acordo com o bom senso, se assim julgar necessário. Se o locador quiser extinguir o contrato por tempo determinado, sem motivo legal (denúncia vazia), o locador não tira o locatário do imóvel enquanto não chegar ao fim o contrato.
Faz-se a locação de um imóvel pelo prazo de 5 anos e no contrato não há nada estabelecido sobre as condições do reajuste. São proibidos os seguintes índices de reajuste: salário mínimo, variação cambial (salvo em contratos internacionais). Vamos supor que se passam dois anos e os aluguéis da região baixaram muito, o que não é motivo para denúncia. Também pode ocorrer de a região valorizar muito. Nessas circunstâncias, a lei prevê o ajuizamento de ação revisional do valor locatício, a ser proposta pela parte prejudicada, decorridos três anos a contar do último reajuste.
O locador pode exigir determinadas garantias locatícias (art. 37): fiança, caução, seguro de fiança locatícia e cessão fiduciária de ações. Quando o aluguel estiver coberto de garantias, pode ser cobrado antecipadamente; do contrário, só no prazo avençado. Poderá ser exigido pagamento antecipado também no caso das locações por temporada. Não estando a locação garantida por qualquer das modalidades, o locador poderá exigir do locatário o pagamento do aluguel e encargos até o sexto dia útil do mês vincendo.
5.1.1 Direito de preferência
O direito de preferência do locatário de imóvel urbano é inspirado no direito agrário. Dois são os tipos de direito de preferência: legal, que vem expresso no texto da lei, cujo descumprimento causa consequências mais graves; convencional, que é pactuado pelas partes contraentes.
No caso do direito de preferência do locatário de imóvel urbano, cuja faculdade é legal, o locador deverá oferecer àquele nas mesmas condições que colocar à disposição no mercado, fazendo prova inequívoca (documental) de tal proposta. Se não houver essa prova inequívoca (para a lei, trata-se de hipótese de “atropelamento” do direito de preferência), o locatário poderá, passados seis meses da transcrição do imóvel, haver para si o imóvel, deixando evicto o adquirente, sendo a este permitido agir regressivamente contra o alienante/locador.
5.1.2 Prorrogação da locação
O motivo para ocorrer a prorrogação é o mesmo nas duas situações previstas em lei: (I) contratos por escrito, com prazo maior ou igual a 30 meses (art. 46); (II) contratos verbais, por qualquer prazo, ou escritos, por inferior a 30 meses (art. 47).
Em qualquer dos casos, a prorrogação se dará pela inatividade das partes (doutrina do silêncio circunstanciado). Findo o prazo contratual, se o inquilino permanecer na posse do imóvel mais de 30 dias, sem oposição do locador (a despeito da redação do art. 47), tem-se prorrogada a avença por prazo indeterminado. Nesta hipótese, caso o contrato seja escrito, com prazo de, pelo menos, 30 meses, qualquer das partes pode denunciar o contrato (denúncia vazia). Contudo, se o contrato era verbal, por qualquer prazo, ou escritos, por inferior a 30 meses, o locador não poderá retomar o imóvel (salvo os casos previstos em lei ou quando o contrato já houver durado 05 anos), tampouco o locatário poderá desistir da locação (em querendo, deverá postular judicialmente, oportunidade em que o magistrado arbitrará um valor a ser pago à guisa de multa contratual) inadmitindo-se, portanto, a denúncia vazia. Nas conjecturas em que se admite a denúncia vazia, o locador concederá 30 dias ao locatário para desocupar o imóvel.
Os casos previstos em lei, aludidos no parágrafo anterior, são as infrações contratuais (art. 9º, lei de locações) e as causas dos incisos do arts. 47.
5.1.3 Garantias locatícias (arts. 37 a 42, lei nº 8245)
“Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:
I - caução;
II - fiança;
III - seguro de fiança locatícia.
IV - cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.
Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.
Art. 38. A caução poderá ser em bens móveis ou imóveis.
§ 1º A caução em bens móveis deverá ser registrada em cartório de títulos e documentos; a em bens imóveis deverá ser averbada à margem da respectiva matrícula.
§ 2º A caução em dinheiro, que não poderá exceder o equivalente a três meses de aluguel, será depositada em caderneta de poupança, autorizada, pelo Poder Público e por ele regulamentada, revertendo em benefício do locatário todas as vantagens dela decorrentes por ocasião do levantamento da soma respectiva.
§ 3º A caução em títulos e ações deverá ser substituída, no prazo de trinta dias, em caso de concordata, falência ou liquidação das sociedades emissoras.
Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.
Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:
I - morte do fiador;
II – ausência, interdição, recuperação judicial, falência ou insolvência do fiador, declaradas judicialmente;
III - alienação ou gravação de todos os bens imóveis do fiador ou sua mudança de residência sem comunicação ao locador;
IV - exoneração do fiador;
V - prorrogação da locação por prazo indeterminado, sendo a fiança ajustada por prazo certo;
VI - desaparecimento dos bens móveis;
VII - desapropriação ou alienação do imóvel.
VIII - exoneração de garantia constituída por quotas de fundo de investimento;
IX - liquidação ou encerramento do fundo de investimento de que trata o inciso IV do art. 37 desta Lei.
X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.
Parágrafo único. O locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação.
Art. 41. O seguro de fiança locatícia abrangerá a totalidade das obrigações do locatário.
Art. 42. Não estando a locação garantida por qualquer das modalidades, o locador poderá exigir do locatário o pagamento do aluguel e encargos até o sexto dia útil do mês vincendo.”
Caso o contrato seja garantido por mais de uma das garantias, estas serão nulas, porque não se pode requerer mais de uma garantia por contrato.
- caução: como caução poderá se dar bem imóvel (devendo ser averbado na matrícula do bem) ou dinheiro, que não poderá exceder três meses o valor do aluguel, depositado em conta de poupança regulada e autorizada pelo Governo Federal (ao fim da caução, o montante poderá ser levantado pelo locatário, bem como os frutos da poupança).
- fiança: as garantias prestadas pelo fiador se estendem até a efetiva entrega do imóvel. Não é justo, tampouco usual, que o fiador responda pelo período da prorrogação. Não é da natureza do contrato de fiança a solidariedade, mas, no âmbito do contrato de locação, desde que expressamente disposto por este, o fiador será solidário.
- seguro de fiança locatícia
- caução de títulos mobiliários
5.1.4 Locação por temporada (locação no sistema “time sharing”)
A locação por temporada compreende aquela em que a pessoa não deseja permanecer no imóvel com ânimo de residência ou de domicílio.
A locação por temporada apresenta prazo máximo de 90 dias. Admite-se cobrança antecipada do valor do aluguel, desde que esteja previsto no contrato essa cláusula (não comportada na locação para fins residenciais), ainda que haja garantias locatícias (observar-se, neste caso as regras relativas às garantias).
No contrato de locação por temporada, deve-se fazer constar o inventário de bens do imóvel (art. 48, p. único, lei 8245).
Cabe prorrogação na locação por temporada aos moldes da locação residencial, ou seja, findo o prazo contratual, se o inquilino permanecer na posse do imóvel mais de 30 dias, sem oposição do locador, tem-se prorrogada a avença por prazo indeterminado, não se admitindo a denúncia vazia, sendo a retomada somente nos casos previstos em lei ou se o contrato já houver vigido por 30 meses (art. 49, lei 8245). Neste caso, não mais será possível cobrar o valor do aluguel antecipadamente (art. 50, lei 8245).
5.2 Locação para fins comerciais
5.2.1 Ação renovatória do contrato de locação
Caberá ação renovatório do contrato de locação de imóveis para fins não residenciais, desde que observadas as condições cumulativas previstos no art. 51, quais sejam, (I) o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; (II) o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; (III) o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
5.1 Legal
O depósito necessário recorre de lei ou sentença.
O caso mais comum de depósito necessário ocorre nas ações cambiárias executivas, onde se realiza o depósito dos bens empenhados a fim de garantia do juízo (fiel depositário).
Ainda, há o depósito das bagagens dos hóspedes nos hotéis e similares. O hospedeiro é depositário e, assim o sendo, tem o dever de zelo. Por esse motivo, o hospedeiro é responsável por furtos e roubos praticados pelas pessoas empregadas ou que tiveram a entrada admitida no estabelecimento.
Este tipo de depósito, ademais, não se presume gratuito, ou seja, sendo pago. O valor devido está incluído no valor da hospedagem. Se o hóspede sair sem pagar a diária, o que implica no não pagamento do depósito da bagagem, esta pode ser retida. Porém, não basta que hóspede pague somente o valor devido ao depósito da bagagem, pois este está incluído no preço da diária, o qual é indissociável.
5.2 Miserável
O depósito necessário miserável ocorre por conta de situações de calamidade pública (arrastão, fenômenos da natureza).
CONTRATO DE LOCAÇÃO
No CC antigo, falava-se em três tipos de locação; locatio res – locação de coisas, locatio operis – locação de trabalho, e locatio operis faciendi – empreitada. Atualmente, não se fala mais em locação de trabalho, mas sim em trabalho eventual (empreitada), CLT e regime estatutário. Assim, restou, no CC atual, somente a locação de coisas.
Entre a locação de coisas, há uma lei especial que dispõe sobre a locação de imóvel urbano/rural.
1 CONCEITO
No contrato de locação as partes são o locador, que, via de regra, é o proprietário do objeto locado (pode ser o detentor do domínio útil, usufrutuário), e o locatário.
O locador cede para uso do locatário determinado objeto por tempo determinado ou indeterminado.
O contrato de locação é um contrato de duração. Sua extinção ocorre pelo término do prazo ou pela vontade das partes, que pode ser de ambas as partes – resilição bilateral ou distrato, ou unilateral – denúncia cheia/motivado ou vazia/imotivada (efeitos ex nunc).
Há casos em que não cabe a denúncia vazia. Exemplo: A aluga sua casa para B durante 30 dias. Antes de findo o prazo, não há como retirar o locatário do local sem motivo legal, salvo se, no contrato de locação, houver previsão de multa para essa situação.
2 NATUREZA JURÍDICA
O contrato de locação não exige entrega do objeto para iniciar. A partir do momento em que há acordo de vontades já há contrato. Por isso, é um contrato consensual. E como todo contrato consensual, ele produz efeitos obrigacionais para ambas as partes.
A principal obrigação do locatário é pagar o aluguel e zelar pelo bem. A do locador é permitir o uso manso e pacífico da bem ao locatário. Desse modo, é contrato oneroso, pois o locatário deve pagar o aluguel e o locador fica impossibilitado de utilizar o bem.
Ademais, é um contrato tipicamente de duração.
3 PRAZO
Via de regra, se, na constância de um contrato de locação, o bem for vendido, o novo proprietário não estará vinculado, indo o contrato, de plano, resolvido. Assim, para que o adquirente do imóvel se obrigue, através da sub-rogação nos direitos e obrigações do vendedor, é necessário que conste do contrato de locação uma cláusula de manutenção de contrato, devendo este ser averbado à matrícula do imóvel.
De toda forma, caso não conste a cláusula do contrato, o adquirente do imóvel deverá comunicar ao locatário, no prazo de 90 dias, a contar do registro da compra e venda, sobre a extinção do contrato. Em não o fazendo, mantém-se hígido e vigente o contrato.
O locatário notificado tem até 90 dias para desocupar o imóvel.
3.1 Tempo determinado
No contrato por tempo determinado, o locador não retoma o bem antes do término do prazo.
Na locação de um imóvel, por exemplo, há a fixação de que se operará tal contrato num prazo de 25 meses. Transcorridos 12 meses, o inquilino deseja resilir sem nenhuma das justificativas legais (denúncia vazia) e deverá pagar o restante dos meses faltantes. O mesmo vale para o caso de denúncia vazia promovida pelo locador do imóvel, que deverá indenizar os meses que faltam. Contudo, pode ser excessivo este pagamento, posto que, caso o imóvel esteja situado em ponto de fácil locação, o juiz poderá arbitrar valor inferior, como, por exemplo, pagar somente mais um mês.
3.2 Tempo indeterminado
Em locação por tempo indeterminado, qualquer das partes contratantes pode denunciar o contrato, desde que se comunique a outra parte sobre a resilição.
4 OBRIGAÇÕES DAS PARTES
4.1 Do locatário (art. 566)
Deverá o locatário pagar o preço dentro dos prazos regulares, servir-se da coisa nos limites dos fins contratados, preservando-a como se sua fosse, excetuado o desgate natural da coisa e, ao final, devolver o bem locado.
No contrato de locação, os riscos correm por conta do locador (art. 567), salvo, se extinto o contrato de locação, o inquilino permanece no imóvel, ocasião em que se inverterá a lógica dos riscos suportados.
Caso o locatário não desocupe o imóvel após o término do contrato de locação, ele deverá pagar um determinado valor diário, que poderá ser discutido se houver abusividade quanto ao seu arbítrio.
4.2 Do locador (art. 569)
Deverá o locador permitir o uso manso e pacífico, razão pela qual ele será, também, responsável por eventual evicção da coisa. Ademais desse permissivo, terá o locador que dar a devida manutenção (reformas e reparos indispensáveis ao uso do bem), bem como pagará as indenizações pelas benfeitorias realizadas (necessárias, aquelas requeridas ao uso regular do bem; úteis, somente serão indenizadas mediante prévia e expressa autorização do locador [sugere-se a lavratura de um contrato formal para tanto]; voluptuárias, são aquelas obras de mero deleite e que valorize o bem [ex.: uma piscina], as quais não precisarão ser indenizadas pelo locador, podendo o locatário, desde que não afete a estrutura do imóvel, reter o bem [levá-lo embora]).
A lei afirma que, havendo pluralidade de locadores ou de locatários, isto implicará em solidariedade entre as partes.
5 LOCAÇÃO DE IMÓVEL URBANO (LEI Nº 8.245/91)
5.1 Locação para fins residenciais
Existem locações que já nascem com prazo indeterminado, ao passo em que existem locações que se transformam em locação por tempo indeterminado. Neste último caso a regra se difere da regra geral.
Se uma locação já se inicia por tempo indeterminado, qualquer dos contratantes pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato, desde que avise o outro com 30 dias de antecedência.
Todo o contrato de locação que está em vigor por tempo indeterminado admite denúncia vazia? Não, somente aqueles que já nasceram assim.
Quando a locação é por tempo determinado, a regra é a seguinte: não vale denúncia vazia, ou seja, sem motivo previsto na lei nenhum dos contratantes pode, por si só, terminar o contrato. Então, se o inquilino quer extinguir o contrato, antes do prazo, sem motivo previsto em lei, ele pode ir desde que pague o restante do contrato, sendo que tal valor pode ser reduzido pelo juiz, de acordo com o bom senso, se assim julgar necessário. Se o locador quiser extinguir o contrato por tempo determinado, sem motivo legal (denúncia vazia), o locador não tira o locatário do imóvel enquanto não chegar ao fim o contrato.
Faz-se a locação de um imóvel pelo prazo de 5 anos e no contrato não há nada estabelecido sobre as condições do reajuste. São proibidos os seguintes índices de reajuste: salário mínimo, variação cambial (salvo em contratos internacionais). Vamos supor que se passam dois anos e os aluguéis da região baixaram muito, o que não é motivo para denúncia. Também pode ocorrer de a região valorizar muito. Nessas circunstâncias, a lei prevê o ajuizamento de ação revisional do valor locatício, a ser proposta pela parte prejudicada, decorridos três anos a contar do último reajuste.
O locador pode exigir determinadas garantias locatícias (art. 37): fiança, caução, seguro de fiança locatícia e cessão fiduciária de ações. Quando o aluguel estiver coberto de garantias, pode ser cobrado antecipadamente; do contrário, só no prazo avençado. Poderá ser exigido pagamento antecipado também no caso das locações por temporada. Não estando a locação garantida por qualquer das modalidades, o locador poderá exigir do locatário o pagamento do aluguel e encargos até o sexto dia útil do mês vincendo.
5.1.1 Direito de preferência
O direito de preferência do locatário de imóvel urbano é inspirado no direito agrário. Dois são os tipos de direito de preferência: legal, que vem expresso no texto da lei, cujo descumprimento causa consequências mais graves; convencional, que é pactuado pelas partes contraentes.
No caso do direito de preferência do locatário de imóvel urbano, cuja faculdade é legal, o locador deverá oferecer àquele nas mesmas condições que colocar à disposição no mercado, fazendo prova inequívoca (documental) de tal proposta. Se não houver essa prova inequívoca (para a lei, trata-se de hipótese de “atropelamento” do direito de preferência), o locatário poderá, passados seis meses da transcrição do imóvel, haver para si o imóvel, deixando evicto o adquirente, sendo a este permitido agir regressivamente contra o alienante/locador.
5.1.2 Prorrogação da locação
O motivo para ocorrer a prorrogação é o mesmo nas duas situações previstas em lei: (I) contratos por escrito, com prazo maior ou igual a 30 meses (art. 46); (II) contratos verbais, por qualquer prazo, ou escritos, por inferior a 30 meses (art. 47).
Em qualquer dos casos, a prorrogação se dará pela inatividade das partes (doutrina do silêncio circunstanciado). Findo o prazo contratual, se o inquilino permanecer na posse do imóvel mais de 30 dias, sem oposição do locador (a despeito da redação do art. 47), tem-se prorrogada a avença por prazo indeterminado. Nesta hipótese, caso o contrato seja escrito, com prazo de, pelo menos, 30 meses, qualquer das partes pode denunciar o contrato (denúncia vazia). Contudo, se o contrato era verbal, por qualquer prazo, ou escritos, por inferior a 30 meses, o locador não poderá retomar o imóvel (salvo os casos previstos em lei ou quando o contrato já houver durado 05 anos), tampouco o locatário poderá desistir da locação (em querendo, deverá postular judicialmente, oportunidade em que o magistrado arbitrará um valor a ser pago à guisa de multa contratual) inadmitindo-se, portanto, a denúncia vazia. Nas conjecturas em que se admite a denúncia vazia, o locador concederá 30 dias ao locatário para desocupar o imóvel.
Os casos previstos em lei, aludidos no parágrafo anterior, são as infrações contratuais (art. 9º, lei de locações) e as causas dos incisos do arts. 47.
5.1.3 Garantias locatícias (arts. 37 a 42, lei nº 8245)
“Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:
I - caução;
II - fiança;
III - seguro de fiança locatícia.
IV - cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.
Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.
Art. 38. A caução poderá ser em bens móveis ou imóveis.
§ 1º A caução em bens móveis deverá ser registrada em cartório de títulos e documentos; a em bens imóveis deverá ser averbada à margem da respectiva matrícula.
§ 2º A caução em dinheiro, que não poderá exceder o equivalente a três meses de aluguel, será depositada em caderneta de poupança, autorizada, pelo Poder Público e por ele regulamentada, revertendo em benefício do locatário todas as vantagens dela decorrentes por ocasião do levantamento da soma respectiva.
§ 3º A caução em títulos e ações deverá ser substituída, no prazo de trinta dias, em caso de concordata, falência ou liquidação das sociedades emissoras.
Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.
Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:
I - morte do fiador;
II – ausência, interdição, recuperação judicial, falência ou insolvência do fiador, declaradas judicialmente;
III - alienação ou gravação de todos os bens imóveis do fiador ou sua mudança de residência sem comunicação ao locador;
IV - exoneração do fiador;
V - prorrogação da locação por prazo indeterminado, sendo a fiança ajustada por prazo certo;
VI - desaparecimento dos bens móveis;
VII - desapropriação ou alienação do imóvel.
VIII - exoneração de garantia constituída por quotas de fundo de investimento;
IX - liquidação ou encerramento do fundo de investimento de que trata o inciso IV do art. 37 desta Lei.
X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.
Parágrafo único. O locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação.
Art. 41. O seguro de fiança locatícia abrangerá a totalidade das obrigações do locatário.
Art. 42. Não estando a locação garantida por qualquer das modalidades, o locador poderá exigir do locatário o pagamento do aluguel e encargos até o sexto dia útil do mês vincendo.”
Caso o contrato seja garantido por mais de uma das garantias, estas serão nulas, porque não se pode requerer mais de uma garantia por contrato.
- caução: como caução poderá se dar bem imóvel (devendo ser averbado na matrícula do bem) ou dinheiro, que não poderá exceder três meses o valor do aluguel, depositado em conta de poupança regulada e autorizada pelo Governo Federal (ao fim da caução, o montante poderá ser levantado pelo locatário, bem como os frutos da poupança).
- fiança: as garantias prestadas pelo fiador se estendem até a efetiva entrega do imóvel. Não é justo, tampouco usual, que o fiador responda pelo período da prorrogação. Não é da natureza do contrato de fiança a solidariedade, mas, no âmbito do contrato de locação, desde que expressamente disposto por este, o fiador será solidário.
- seguro de fiança locatícia
- caução de títulos mobiliários
5.1.4 Locação por temporada (locação no sistema “time sharing”)
A locação por temporada compreende aquela em que a pessoa não deseja permanecer no imóvel com ânimo de residência ou de domicílio.
A locação por temporada apresenta prazo máximo de 90 dias. Admite-se cobrança antecipada do valor do aluguel, desde que esteja previsto no contrato essa cláusula (não comportada na locação para fins residenciais), ainda que haja garantias locatícias (observar-se, neste caso as regras relativas às garantias).
No contrato de locação por temporada, deve-se fazer constar o inventário de bens do imóvel (art. 48, p. único, lei 8245).
Cabe prorrogação na locação por temporada aos moldes da locação residencial, ou seja, findo o prazo contratual, se o inquilino permanecer na posse do imóvel mais de 30 dias, sem oposição do locador, tem-se prorrogada a avença por prazo indeterminado, não se admitindo a denúncia vazia, sendo a retomada somente nos casos previstos em lei ou se o contrato já houver vigido por 30 meses (art. 49, lei 8245). Neste caso, não mais será possível cobrar o valor do aluguel antecipadamente (art. 50, lei 8245).
5.2 Locação para fins comerciais
5.2.1 Ação renovatória do contrato de locação
Caberá ação renovatório do contrato de locação de imóveis para fins não residenciais, desde que observadas as condições cumulativas previstos no art. 51, quais sejam, (I) o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; (II) o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; (III) o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
segunda-feira, 10 de setembro de 2012
DIREITO CIVIL V (24/08/2012 A 10/09/2012)
EMPRÉSTIMOS
1 CONTRATO DE COMODATO
O comodato é o empréstimo gratuito de coisas infungíveis (inconsumíveis). O problema da infungibilidade reside em duas situações. Por exemplo, um automóvel, de acordo com a classificação rigorosa, por regra, é fungível. Outro exemplo: uma casa, como regra, seria um bem fungível, pois seria facilmente encontrada com as mesmas especificações técnicas.
Assim, a infungibilidade do bem no comodato não decorre, propriamente, da natureza, mas sim por acessão intelectual, quer dizer, os contratantes combinam de tratar o bem como se infungível fosse (vel pompam ad solenitatem). Isto porque quando se empresta um determinado bem, quer-se que este seja entregue nas mesmas condições em que se emprestou.
Não importa, portanto, que o bem seja infungível, mas que o seja, ao menos, inconsumível.
1.1 Partes do contrato de comodato
1.1.1 Comodante
1.1.2 Comodatário
1.2 Natureza jurídica do contrato de comodato
O contrato de comodato se perfectibiliza pela entrega do objeto. Logo, trata-se de contrato real. Não se dispensa, porém, o acordo de vontades.
O sacrifício patrimonial é apenas de uma das partes, o comodante, razão pela qual o contrato de comodato é gratuito.
Apenas o comodatário tem obrigação no contrato de comodato, em que pese ele somente se opere com a tradição da coisa, fazendo com que esse contrato seja unilateral.
Não existe forma prescrita em lei para o contrato de comodato, sendo não-formal.
A parte inocente, no caso de descumprimento do contrato de comodato, não poderá exigir o seu cumprimento, na medida em que não se admite tal providência aos contratos reais. Pleiteia-se, então, a reparação por perdas e danos.
As despesas normais para o uso do bem, em comodato, não constitui uma contraprestação por tal uso.
A obrigação do comodatário corresponde ao uso devido (zelo - art. 582) e à devolução no prazo.
O art. 580 do Código Civil diz com a ilegitimidade para dar em comodato dos administradores de bem alheio.
1.3 O prazo do contrato de comodato
1.3.1 Tempo determinado
Quando chega a hora de devolver a coisa e isto não se faz possível, ocorre a mora de devolver, oportunidade em que o comodatário deverá pagar, por dia de atraso, o aluguel que o comodante arbitrar (art. 582, parte final). Se esse valor for manifestamente absurdo, o juiz irá reduzi-lo, mas sem perder de vista que se trata de punição, o que, em geral, importa na cobrança do dobro ou do triplo do valor normal do dia de locação da coisa.
O comodante não pode usar o bem emprestado concomitantemente ao comodatário. A retomada antecipada não é a regra, na medida em que o comodante deve aguardar o término do contrato; somente é admitida em casos extremos ou, como preleciona a lei civil, na hipótese de necessidade urgente e imprevista, reconhecida pelo juiz (art. 581).
1.3.2 Tempo indeterminado
CONTRATO DE MÚTUO
Para o CC, o mútuo é um empréstimo gratuito de coisas fungíveis.
É o empréstimo de bem consumível, isto é, para o uso. Nesse tipo de contrato, o mutuário devolverá outro bem equivalente, em gênero, quantidade e qualidade, ao que lhe foi prestado.
No contrato de comodato, o risco (caso fortuito ou força maior) é suportado pelo comodante, seguindo a regra geral do risco no Direito Civil pátrio (res perit domino). No mútuo, por seu turno, opera-se a transferência da propriedade (art. 587), razão pela qual o mutuário suportará os riscos, mantendo-se a regra geral da res perit domino.
1 PARTES
1.1 Mutuante
Quem presta a coisa em mútuo.
1.2 Mutuário
Quem recebe a coisa em mútuo.
2 NATUREZA JURÍDICA
Trata-se de contrato real, unilateral (pois a parte que presta sofre o sacrifício patrimonial, quem pese não poder usar do bem mutuado na constância do contrato), gratuito e não-formal.
3 MÚTUO FENERATÍCIO OU FRUGÍVERO (EMPRÉSTIMO EM DINHEIRO COM JUROS)
Nesse tipo específico de mútuo, há um empréstimo em dinheiro do mutuante ao mutuário, que, transcorrido o prazo fixado, devolve o quanto lhe foi prestado, à vista ou a prazo, acrescido de juros remuneratórios.
Logo, o contrato de mútuo feneratício é natural, oneroso e unilateral, tendo em vista que, uma vez operada a entrega da coisa para uso do mutuário, somente este terá uma obrigação a cumprir.
Segundo a legislação vigente, é defeso o anatocismo, isto é, a cobrança de juro sobre juros ou, ainda, capitalizar juros (o juro integrando o montante da dívida como se capital inicial fosse). A capitalização de juro é permitido, desde que incida somente uma vez em cada ano.
A lei (art. 589), com absoluta impropriedade, afirma que o mútuo a incapaz pode ser convalescido. Contudo, tecnicamente, a “ratificação” do mútuo a absolutamente incapaz é um novo contrato, que suplanta o anterior. Poderia, sim, haver ratificação do mútuo, desde que a pessoa seja relativamente incapaz.
CONTRATO DE EMPREITADA (ARTS. 610, SS)
1 PARTES
1.1 Empreiteiro
Quem executa a empreitada, obrigando-se a entregar a obra pronta. Nessa obra pronta há uma questão de preço e prazo, bem como quanto ao gosto do dono da obra.
Os sucessores do empreiteiro assumirão as obrigações havidas por ele em caso de morte. Caso o contrato tenha se dado por intuitu personae, resolve-se o contrato, na medida em que personalíssimo.
1.2 Dono da obra
Como o próprio nome diz, o dono da obra, que se obriga a pagar o preço, desde que receba a obra a seu gosto, observado quanto avençado.
2 TIPOS DE EMPREITADA
2.1 Empreitada de lavor (art. 610, caput, 1ª parte)
“Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.”
É aquela em que o empreiteiro “entra” só com a mão-de-obra própria ou de terceiro (permitida a contratação, portanto).
2.2 Empreitada mista (art. 610, caput, in fine)
“Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.”
É aquela em que o empreiteiro fornecer mão-de-obra e materiais. Assim, caso o empreiteiro forneça apenas o material, não se trata de contrato de empreitada e sim de compra e venda.
3 OBRIGAÇÃO DO EMPREITEIRO
O empreiteiro tem de entregar a obra conforme foi acordado, na forma e prazo fixados. Logo, o contrato de empreitada importa numa obrigação de resultado para o empreiteiro.
O empreiteiro é responsável por todos os materiais que, por imperícia, inutilizar e pelos erros no emprego de material de qualidade imprópria para o fim a que foi utilizado. Assim, desimporta, quanto à qualidade do material, se tenha sido o empreiteiro ou o dono da obra quem adquiriu o material, porque, se foi este, o empreiteiro deverá alertá-lo, previamente, sobre a má-qualidade do material, sob pena de, em não o fazendo, perder a sua remuneração.
Outro problema relativamente comum é o da quantidade do material. Como o empreiteiro é o técnico, terá que fazer o cálculo do material necessário, prevendo-se, evidentemente, uma certa perda desse material. Igualmente, o empreiteiro responde com a perda da remuneração.
O dono da obra não é obrigado a pagar por qualquer aumento não-autorizado por escrito. Mas, se o dono da obra fez-se sempre presente e não se opôs ao acréscimo, deverá pagar, ainda que não esteja escrito.
Nas obras de maior vulto, que exigem um responsável técnico, é possível contratar um empreiteiro ou uma empresa de empreitada
4 RISCOS DA EMPREITADA (ARTS. 611 E SS)
“Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos.”
Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.
Art. 613. Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.
Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada.
§ 1º Tudo o que se pagou presume-se verificado.
§ 2º O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização.”
Até a entrega da obra, a contento de quem a encomendou, os riscos correm por conta do empreiteiro, salvo se o dono da obra estiver em mora de recebê-la.
Um empreiteiro de lavor recebe materiais do dono da obra e prontamente os coloca. 15 dias depois, por defeito dos materiais, o trabalho fica danificado. O empreiteiro vai receber de novo para realizar o trabalho? Não, pois ele não preveniu o dono da obra sobre a qualidade do material. Somente se provar que o alertou receberá pelo serviço.
CONTRATO DE DEPÓSITO
1 PARTES
1.1 Depositante
É aquele que entrega objeto móvel para guarda.
1.2 Depositário
É aquele que guardará e conservará o bem depositado como se fosse seu mesmo (dever de zelo) até a reclamação do bem pelo depositante.
2 PRAZO
O contrato de depósito pode ser firmado por tempo determinado ou indeterminado. Mesmo no caso do depósito por tempo determinado e não havendo transcorrido o prazo, o depositário tem de devolver o bem, ressalvadas algumas exceções previstas pelo Código Civil, tais como, (I) depósito pago sem pagamento, (II) depósito de bem objeto de litígio, (III) depósito de bem embargado, (IV) paire razoável suspeita sobre a formação de obtenção do bem depositado (ocasião em que se peticionará ao Judiciário requerendo que o bem seja remetido a depósito público), etc.
Há outro caso em que o depositário não pode continuar com a guarda do bem por qualquer motivo, ou quando se torna incapaz e o curador não quer continuar com o depósito, ou quando, nos casos de sucessão, os sucessores não querem mais ficar com o bem, o depositante é chamado a retirar o objeto. Se o depositante se recusar a buscar o bem, ele será encaminhado a depósito judiciário.
3 DEVER DO DEPOSITÁRIO
O depositário tem o dever de zelo e conservação do bem. A regra é a de que o depositário não pode se beneficiar do bem depositante. O contrato, contudo, poderá dispor em contrário, autorizando ao depositário se valer do bem.
O bem deve ser devolvido acrescido de todos os frutos que dele advirem.
4 NATUREZA JURÍDICA
A lei diz que somente existe o depósito, enquanto contrato, a partir da entrega do bem ao depositário, tratando-se, portanto, de contrato real.
É contrato gratuito, salvo disposição em contrário. As despesas decorrentes do depósito (conservação do bem) correm por conta do dono, o que não descaracterizaria a gratuidade. Se gratuito o depósito, trata-se de contrato unilateral.
Pode ser, também, oneroso o contrato de depósito. Nesse caso, o depósito inicia com a entrega do bem e somente poderá ser retirado mediante pagamento, importando num sinalagma. Se oneroso o depósito, trata-se de contrato bilateral.
O contrato de depósito pode ser formal ou informal, conforme previsão legal.
1 CONTRATO DE COMODATO
O comodato é o empréstimo gratuito de coisas infungíveis (inconsumíveis). O problema da infungibilidade reside em duas situações. Por exemplo, um automóvel, de acordo com a classificação rigorosa, por regra, é fungível. Outro exemplo: uma casa, como regra, seria um bem fungível, pois seria facilmente encontrada com as mesmas especificações técnicas.
Assim, a infungibilidade do bem no comodato não decorre, propriamente, da natureza, mas sim por acessão intelectual, quer dizer, os contratantes combinam de tratar o bem como se infungível fosse (vel pompam ad solenitatem). Isto porque quando se empresta um determinado bem, quer-se que este seja entregue nas mesmas condições em que se emprestou.
Não importa, portanto, que o bem seja infungível, mas que o seja, ao menos, inconsumível.
1.1 Partes do contrato de comodato
1.1.1 Comodante
1.1.2 Comodatário
1.2 Natureza jurídica do contrato de comodato
O contrato de comodato se perfectibiliza pela entrega do objeto. Logo, trata-se de contrato real. Não se dispensa, porém, o acordo de vontades.
O sacrifício patrimonial é apenas de uma das partes, o comodante, razão pela qual o contrato de comodato é gratuito.
Apenas o comodatário tem obrigação no contrato de comodato, em que pese ele somente se opere com a tradição da coisa, fazendo com que esse contrato seja unilateral.
Não existe forma prescrita em lei para o contrato de comodato, sendo não-formal.
A parte inocente, no caso de descumprimento do contrato de comodato, não poderá exigir o seu cumprimento, na medida em que não se admite tal providência aos contratos reais. Pleiteia-se, então, a reparação por perdas e danos.
As despesas normais para o uso do bem, em comodato, não constitui uma contraprestação por tal uso.
A obrigação do comodatário corresponde ao uso devido (zelo - art. 582) e à devolução no prazo.
O art. 580 do Código Civil diz com a ilegitimidade para dar em comodato dos administradores de bem alheio.
1.3 O prazo do contrato de comodato
1.3.1 Tempo determinado
Quando chega a hora de devolver a coisa e isto não se faz possível, ocorre a mora de devolver, oportunidade em que o comodatário deverá pagar, por dia de atraso, o aluguel que o comodante arbitrar (art. 582, parte final). Se esse valor for manifestamente absurdo, o juiz irá reduzi-lo, mas sem perder de vista que se trata de punição, o que, em geral, importa na cobrança do dobro ou do triplo do valor normal do dia de locação da coisa.
O comodante não pode usar o bem emprestado concomitantemente ao comodatário. A retomada antecipada não é a regra, na medida em que o comodante deve aguardar o término do contrato; somente é admitida em casos extremos ou, como preleciona a lei civil, na hipótese de necessidade urgente e imprevista, reconhecida pelo juiz (art. 581).
1.3.2 Tempo indeterminado
CONTRATO DE MÚTUO
Para o CC, o mútuo é um empréstimo gratuito de coisas fungíveis.
É o empréstimo de bem consumível, isto é, para o uso. Nesse tipo de contrato, o mutuário devolverá outro bem equivalente, em gênero, quantidade e qualidade, ao que lhe foi prestado.
No contrato de comodato, o risco (caso fortuito ou força maior) é suportado pelo comodante, seguindo a regra geral do risco no Direito Civil pátrio (res perit domino). No mútuo, por seu turno, opera-se a transferência da propriedade (art. 587), razão pela qual o mutuário suportará os riscos, mantendo-se a regra geral da res perit domino.
1 PARTES
1.1 Mutuante
Quem presta a coisa em mútuo.
1.2 Mutuário
Quem recebe a coisa em mútuo.
2 NATUREZA JURÍDICA
Trata-se de contrato real, unilateral (pois a parte que presta sofre o sacrifício patrimonial, quem pese não poder usar do bem mutuado na constância do contrato), gratuito e não-formal.
3 MÚTUO FENERATÍCIO OU FRUGÍVERO (EMPRÉSTIMO EM DINHEIRO COM JUROS)
Nesse tipo específico de mútuo, há um empréstimo em dinheiro do mutuante ao mutuário, que, transcorrido o prazo fixado, devolve o quanto lhe foi prestado, à vista ou a prazo, acrescido de juros remuneratórios.
Logo, o contrato de mútuo feneratício é natural, oneroso e unilateral, tendo em vista que, uma vez operada a entrega da coisa para uso do mutuário, somente este terá uma obrigação a cumprir.
Segundo a legislação vigente, é defeso o anatocismo, isto é, a cobrança de juro sobre juros ou, ainda, capitalizar juros (o juro integrando o montante da dívida como se capital inicial fosse). A capitalização de juro é permitido, desde que incida somente uma vez em cada ano.
A lei (art. 589), com absoluta impropriedade, afirma que o mútuo a incapaz pode ser convalescido. Contudo, tecnicamente, a “ratificação” do mútuo a absolutamente incapaz é um novo contrato, que suplanta o anterior. Poderia, sim, haver ratificação do mútuo, desde que a pessoa seja relativamente incapaz.
CONTRATO DE EMPREITADA (ARTS. 610, SS)
1 PARTES
1.1 Empreiteiro
Quem executa a empreitada, obrigando-se a entregar a obra pronta. Nessa obra pronta há uma questão de preço e prazo, bem como quanto ao gosto do dono da obra.
Os sucessores do empreiteiro assumirão as obrigações havidas por ele em caso de morte. Caso o contrato tenha se dado por intuitu personae, resolve-se o contrato, na medida em que personalíssimo.
1.2 Dono da obra
Como o próprio nome diz, o dono da obra, que se obriga a pagar o preço, desde que receba a obra a seu gosto, observado quanto avençado.
2 TIPOS DE EMPREITADA
2.1 Empreitada de lavor (art. 610, caput, 1ª parte)
“Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.”
É aquela em que o empreiteiro “entra” só com a mão-de-obra própria ou de terceiro (permitida a contratação, portanto).
2.2 Empreitada mista (art. 610, caput, in fine)
“Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.”
É aquela em que o empreiteiro fornecer mão-de-obra e materiais. Assim, caso o empreiteiro forneça apenas o material, não se trata de contrato de empreitada e sim de compra e venda.
3 OBRIGAÇÃO DO EMPREITEIRO
O empreiteiro tem de entregar a obra conforme foi acordado, na forma e prazo fixados. Logo, o contrato de empreitada importa numa obrigação de resultado para o empreiteiro.
O empreiteiro é responsável por todos os materiais que, por imperícia, inutilizar e pelos erros no emprego de material de qualidade imprópria para o fim a que foi utilizado. Assim, desimporta, quanto à qualidade do material, se tenha sido o empreiteiro ou o dono da obra quem adquiriu o material, porque, se foi este, o empreiteiro deverá alertá-lo, previamente, sobre a má-qualidade do material, sob pena de, em não o fazendo, perder a sua remuneração.
Outro problema relativamente comum é o da quantidade do material. Como o empreiteiro é o técnico, terá que fazer o cálculo do material necessário, prevendo-se, evidentemente, uma certa perda desse material. Igualmente, o empreiteiro responde com a perda da remuneração.
O dono da obra não é obrigado a pagar por qualquer aumento não-autorizado por escrito. Mas, se o dono da obra fez-se sempre presente e não se opôs ao acréscimo, deverá pagar, ainda que não esteja escrito.
Nas obras de maior vulto, que exigem um responsável técnico, é possível contratar um empreiteiro ou uma empresa de empreitada
4 RISCOS DA EMPREITADA (ARTS. 611 E SS)
“Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos.”
Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.
Art. 613. Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.
Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada.
§ 1º Tudo o que se pagou presume-se verificado.
§ 2º O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização.”
Até a entrega da obra, a contento de quem a encomendou, os riscos correm por conta do empreiteiro, salvo se o dono da obra estiver em mora de recebê-la.
Um empreiteiro de lavor recebe materiais do dono da obra e prontamente os coloca. 15 dias depois, por defeito dos materiais, o trabalho fica danificado. O empreiteiro vai receber de novo para realizar o trabalho? Não, pois ele não preveniu o dono da obra sobre a qualidade do material. Somente se provar que o alertou receberá pelo serviço.
CONTRATO DE DEPÓSITO
1 PARTES
1.1 Depositante
É aquele que entrega objeto móvel para guarda.
1.2 Depositário
É aquele que guardará e conservará o bem depositado como se fosse seu mesmo (dever de zelo) até a reclamação do bem pelo depositante.
2 PRAZO
O contrato de depósito pode ser firmado por tempo determinado ou indeterminado. Mesmo no caso do depósito por tempo determinado e não havendo transcorrido o prazo, o depositário tem de devolver o bem, ressalvadas algumas exceções previstas pelo Código Civil, tais como, (I) depósito pago sem pagamento, (II) depósito de bem objeto de litígio, (III) depósito de bem embargado, (IV) paire razoável suspeita sobre a formação de obtenção do bem depositado (ocasião em que se peticionará ao Judiciário requerendo que o bem seja remetido a depósito público), etc.
Há outro caso em que o depositário não pode continuar com a guarda do bem por qualquer motivo, ou quando se torna incapaz e o curador não quer continuar com o depósito, ou quando, nos casos de sucessão, os sucessores não querem mais ficar com o bem, o depositante é chamado a retirar o objeto. Se o depositante se recusar a buscar o bem, ele será encaminhado a depósito judiciário.
3 DEVER DO DEPOSITÁRIO
O depositário tem o dever de zelo e conservação do bem. A regra é a de que o depositário não pode se beneficiar do bem depositante. O contrato, contudo, poderá dispor em contrário, autorizando ao depositário se valer do bem.
O bem deve ser devolvido acrescido de todos os frutos que dele advirem.
4 NATUREZA JURÍDICA
A lei diz que somente existe o depósito, enquanto contrato, a partir da entrega do bem ao depositário, tratando-se, portanto, de contrato real.
É contrato gratuito, salvo disposição em contrário. As despesas decorrentes do depósito (conservação do bem) correm por conta do dono, o que não descaracterizaria a gratuidade. Se gratuito o depósito, trata-se de contrato unilateral.
Pode ser, também, oneroso o contrato de depósito. Nesse caso, o depósito inicia com a entrega do bem e somente poderá ser retirado mediante pagamento, importando num sinalagma. Se oneroso o depósito, trata-se de contrato bilateral.
O contrato de depósito pode ser formal ou informal, conforme previsão legal.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II (24/08/2012 A 10/09/2012)
9 DESISTÊNCIA DO RECURSO (ART. 501, CPC)
Sabe-se que a desistência da ação deve ocorrer antes da citação do réu, enquanto faculdade do autor. Contudo, possível desistir-se no curso do processo, desde que haja a anuência da parte réu, deixando de ser uma faculdade do autor.
No segundo grau jurisdicional há uma pequena diferença, na medida em que já houve prestação jurisdicional. Assim, a manifestação de desistência, que ocorre após a interposição do recurso, do recorrente independente da concordância do recorrido. Donde se tem que a desistência do recurso é uma faculdade do recorrente, nos termos do art. 501.
“Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.”
O mesmo ocorre com a renúncia ao direito de recorrer, conforme dispõe o art. 502, CPC. Por renúncia expressa, deve-se entender a declinação do direito, dentro do prazo de renúncia, ainda no juízo de 1º Grau, antes da interposição do recurso (art. 502, caput). Por renúncia tácita, por seu turno, compreende-se a prática de ato incompatível com a vontade de recorrer (art. 502, parágrafo único), pelo que se julgará prejudicado o recurso. Ex.: aceitação de um acordo.
Uma vez julgado o recurso, não cabe desistência do recurso.
RECURSOS EM ESPÉCIE
1 RECURSO DE APELAÇÃO
1.1 Prazo e preparo (arts. 508 e 511, respectivamente)
Recurso interposto no prazo afasta a preclusão. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção (art. 511).
Preparo são as custas pagas para interposição de recurso. Quanto o recurso não se apresenta com o devido preparo, diz-se que ele é deserto (causa de não conhecimento do recurso interposto).
Na apelação, as partes têm 15 (quinze) dias para recorrer, a contar da intimação (desde a prolação da sentença, se está se fizer em audiência, ou por nota de expediente, se em gabinete), sendo os Entes Públicos detentores de prazo em dobro (15 x 2).
1.2 Cabimento (art. 513)
Da sentença caberá recurso de apelação.
Todas as sentenças (267, 269, procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, processo de execução etc.) podem ser objeto de apelação.
Obs.: quanto à AJG, haverá uma decisão deferindo/concedendo ou indeferindo a gratuidade judiciária. Esta decisão é uma decisão interlocutória. Dela, caberá agravo, quando tratar-se de indeferimento. No entanto, quando tratar-se de deferimento, a Lei 1.060/50 prevê, em seus art. 4º, § 2º c/c art. 6º c/c art. 7º, que a parte contrária recorrerá por via própria, que é o incidente de Impugnação ao Benefício de Gratuidade, que ocorrerá em autos apartados e, contra sua decisão, caberá recurso de apelação, nos termos do art. 17 desta lei.
1.3 Interposição (art. 514)
A apelação deverá ser interposta na forma escrita (em papel ou on-line) por petição endereçada ao juízo expedidor do comando sentencial, contendo os nomes e a qualificação das partes; os fundamentos de fato e de direito contrários à decisão (profligação); e, por derradeiro, o pedido de nova decisão.
É, contudo, defeso à parte inovar em termos de teses, excetuando-se questão de ordem pública.
1.4 Procedimento (arts. 515 e ss)
Aqui importa o efeito translativo do recurso. Assim, sobre a questão devolvida, se a parte recorreu sobre os juros remuneratórios, tudo o que trata dos juros remuneratórios, ainda que não analisado pelo juiz de primeiro grau, será analisado pelo juízo ad quem. Todas as fundamentações de fato e de direito formuladas no processo são devolvidas ao Tribunal.
Caso haja nulidade, como, por exemplo, quanto à intimação de uma das partes para ofertar suas contrarraões, o relator poderá determinar a nomeação da parte prejudicada, prescindindo de remessa ao 1º Grau.
1.4.1 1ª parte do procedimento
Sobrevindo sentença, insurge-se uma das partes ou ambas, que, em 15 dias, a contar da intimação delas quanto à decisão, interporá(m) recurso de apelação.
A petição de apelação é endereçada ao juiz prolator da sentença, que efetuará o juízo de admissibilidade do pleito de inconformidade. Por juízo de admissibilidade, deve-se compreender o recebimento, ou não, do recurso e qual será o efeito que este produzirá, desde que respeitados os requisitos objetivos e subjetivos à propositura.
Admitido o recurso, intimar-se-á o apelado, para, no prazo de quinze dias, contra-arrazoar. Por fim, ao MP para emissão de parecer (art. 82, CPC).
Inadmitido o recurso, cabe, como regra, recurso de agravo de instrumento (art. 522, in fine, CPC). Este, por seu turno, será proposto junto ao Tribunal de Justiça, que irá determinar, ou não, o recebimento o recurso de apelação. Em sendo reformada a negativa de seguimento à apelação, o juiz deverá determinar a intimação do apelado e ao MP, para que se manifeste.
Ao apelado cabe, em ambos os casos, atacar, se for o caso, a admissão do recurso, em sede de preliminar de contrarrazões do apelo, seguido da fustigação dos argumentos lançados pelo irresignado. Caso o apelado sustente a inadmissão e o apelante sobre isto não se manifestar, não se conhecerá do recurso.
- Não recebimento: o juiz não receberá a apelação quando ela estiver deserta (art. 519), ou seja, quando não for feito o preparo do recurso. No caso de deserção, se o apelante provar que não efetuou o preparo por motivo de justo impedimento, o juiz poderá relevar a pena de deserção. Também nos casos de súmula impeditiva de recurso (quando a sentença atacada estiver em conformidade com súmula do STJ ou do STF) o juiz não receberá a apelação (art. 518, §1º).
Recebida a apelação, o juiz declarará os efeitos (art. 518, caput) com que ela é recebida, normalmente, no seu duplo efeito (devolutivo e suspensivo). Haverá, contudo, casos em que, dada a urgência da concessão dos efeitos da tutela, somente se receberá a apelação no efeito devolutivo, já podendo o apelado requerer o cumprimento da sentença. Tais casos vêm previstos nos incisos do art. 520, CPC (aa decisão que recebe a apelação num dos efeitos caberá recurso de agravo). A seguir, intima-se o apelado para, no prazo de 15 dias, oferecer contrarrazões.
O apelado poderá, no prazo para suas contrarrazões, perceber que a decisão não lhe foi boa em determinado ponto, em decorrência da parcial procedência dos pedidos formulados (sofreu algum decaimento), sendo-lhe facultado propor apelação adesiva, que deverá ser preparada dentro daquele prazo para contrarrazões (art. 500, 2ª parte). Na sequência, abre-se prazo ao apelado adesivo para contrarrazoar.
Quanto ao juízo de admissibilidade do recurso de apelação, o juiz pode emitir um juízo de retratação relativamente a algum pressuposto desse recurso, nos termos do art. 518, § 2º. “Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso”. (Juízo de admissibilidade - recebimento)
Ademais, o art. 285-A diz que nos casos de ações repetitivas, em inúmero casos de improcedência naquele juízo, o juiz poderá rejeitá-lo liminarmente, podendo modificá-la no prazo de 5 dias. (Juízo de mérito)
Caso a petição inicial seja indeferida, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 horas, reformar sua decisão, nos termos do art. 296. (Juízo de mérito)
RECURSO DE AGRAVO
O agravo, tal qual todo recurso, deve observar o princípio da adequação (ou cabimento), fundamentado na taxatividade, isto é, somente se interporá recursos previstos em lei e para determinados casos.
As decisões atacadas pelo recurso é que determinarão a forma do recurso de agravo cabível à espécie.
O âmago do recurso de agravo é a previsão do art. 162, § 2º, ou seja, cabem na hipótese de o ato judicial hostilizado ser uma decisão interlocutória.
Por decisão interlocutória entende-se aquela que provoca decaimento no curso do processo, tanto antes, quanto após a sentença.
Os recursos de agravo de instrumento e retido insurgem-se, essencialmente, contra decisão interlocutória proferida pelo juízo de 1º grau.
De outra forma, os agravos dos arts. 557, §§ 1º e 2º, e 532 são propostos contra decisão monocrática do relator (2º grau jurisdicional) de um determinado processo que negava seguimento ao recurso. No caso do art. 532, é uma decisão monocrática em sede de não-recebimento de embargo infringente, enquanto que, no art. 557 e seus incisos, tem-se a inadmissibilidade de apelação cível ou agravo de instrumento.
Não bastasse a lei processual estabelecer várias formas de agravo, há um tipo específico de agravo previsto por cada um dos regimentos internos dos Tribunais. Contudo, somente caberá agravo regimental quando não houver previsão de recurso pela legislação processual para atacar determinada decisão interlocutória (princípio da taxatividade). Ex.: indeferimento de petição inicial de mandado de segurança contra ato do Governador do Estado.
Ao lado do quadro normativo, importa estudar como a doutrina se porta perante ao recurso de agravo.
O recurso de agravo não é contemplado por dois sistemas recursais, quais sejam, no processo trabalhista e juizados especiais cíveis (lei 9.099/95) e seus correspondentes no âmbito Federal (lei 10.259/01). Em outros ordenamentos jurídicos também não há a convivência com o instituto do agravo, mormente aqueles ligados à tradição da common law.
Dos principais recursos a serem estudados, o que mais sofreu alteração legislativa foi o agravo. Tal assertiva nos permite inferir que o recurso de agravo é passível de muitas críticas e objeções.
O recurso de agravo inspira-se na experiência lusitana.
1 AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO RETIDO (ART. 522 E 523, CPC)
“Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo.
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.
§ 1º Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.
§ 2º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.
§ 3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.”
As decisões interlocutórias são aquelas proferidas pelo juízo de 1º grau, sem ser sentença ou despacho de mero expediente, no curso ou após a instrução processual.
A regra geral é que o agravo seja na forma retida, sendo a exceção o agravo de instrumento, que caberá em caso de (I) lesão grave e de difícil reparação à parte, (II) de inadmissão da apelação, (III) quanto aos efeitos em que a apelação é recebida ou, ainda, (IV) contra as demais decisões interlocutórias proferidas após a sentença.
Difícil tarefa seria definir lesão grave. Isto porque não se pode compreendê-la como sinônimo de decaimento, posto que toda a decisão importa em decaimento a uma das partes. Assim, a decisão necessita agregar a algo mais do que mero decaimento à parte, cumprindo ao agravante trazer as suas razões de fato e ao agravado suscitar a inexistência de lesão grave.
2 AGRAVO INTERNO (ART. 557, §§ 1º E 2º, CPC)
“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
§ 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
§ 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.
§ 2o Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.”
3 AGRAVO CONTRA NEGATIVA DE ADMISSIBILIDADE DE EMBARGOS INFRINGENTES (ART. 532, CPC)
“Art. 532. Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso.”
4 AGRAVO CONTRA NEGATIVA DE SEGUIMENTO DE RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO (ART. 544, CPC)
“Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 1o O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.
§ 2o A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental.
§ 3º O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008.
§ 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:
I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;
II - conhecer do agravo para:
a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;
c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.”
5 AGRAVO (ART. 545)
“Art. 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557.”
Sabe-se que a desistência da ação deve ocorrer antes da citação do réu, enquanto faculdade do autor. Contudo, possível desistir-se no curso do processo, desde que haja a anuência da parte réu, deixando de ser uma faculdade do autor.
No segundo grau jurisdicional há uma pequena diferença, na medida em que já houve prestação jurisdicional. Assim, a manifestação de desistência, que ocorre após a interposição do recurso, do recorrente independente da concordância do recorrido. Donde se tem que a desistência do recurso é uma faculdade do recorrente, nos termos do art. 501.
“Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.”
O mesmo ocorre com a renúncia ao direito de recorrer, conforme dispõe o art. 502, CPC. Por renúncia expressa, deve-se entender a declinação do direito, dentro do prazo de renúncia, ainda no juízo de 1º Grau, antes da interposição do recurso (art. 502, caput). Por renúncia tácita, por seu turno, compreende-se a prática de ato incompatível com a vontade de recorrer (art. 502, parágrafo único), pelo que se julgará prejudicado o recurso. Ex.: aceitação de um acordo.
Uma vez julgado o recurso, não cabe desistência do recurso.
RECURSOS EM ESPÉCIE
1 RECURSO DE APELAÇÃO
1.1 Prazo e preparo (arts. 508 e 511, respectivamente)
Recurso interposto no prazo afasta a preclusão. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção (art. 511).
Preparo são as custas pagas para interposição de recurso. Quanto o recurso não se apresenta com o devido preparo, diz-se que ele é deserto (causa de não conhecimento do recurso interposto).
Na apelação, as partes têm 15 (quinze) dias para recorrer, a contar da intimação (desde a prolação da sentença, se está se fizer em audiência, ou por nota de expediente, se em gabinete), sendo os Entes Públicos detentores de prazo em dobro (15 x 2).
1.2 Cabimento (art. 513)
Da sentença caberá recurso de apelação.
Todas as sentenças (267, 269, procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, processo de execução etc.) podem ser objeto de apelação.
Obs.: quanto à AJG, haverá uma decisão deferindo/concedendo ou indeferindo a gratuidade judiciária. Esta decisão é uma decisão interlocutória. Dela, caberá agravo, quando tratar-se de indeferimento. No entanto, quando tratar-se de deferimento, a Lei 1.060/50 prevê, em seus art. 4º, § 2º c/c art. 6º c/c art. 7º, que a parte contrária recorrerá por via própria, que é o incidente de Impugnação ao Benefício de Gratuidade, que ocorrerá em autos apartados e, contra sua decisão, caberá recurso de apelação, nos termos do art. 17 desta lei.
1.3 Interposição (art. 514)
A apelação deverá ser interposta na forma escrita (em papel ou on-line) por petição endereçada ao juízo expedidor do comando sentencial, contendo os nomes e a qualificação das partes; os fundamentos de fato e de direito contrários à decisão (profligação); e, por derradeiro, o pedido de nova decisão.
É, contudo, defeso à parte inovar em termos de teses, excetuando-se questão de ordem pública.
1.4 Procedimento (arts. 515 e ss)
Aqui importa o efeito translativo do recurso. Assim, sobre a questão devolvida, se a parte recorreu sobre os juros remuneratórios, tudo o que trata dos juros remuneratórios, ainda que não analisado pelo juiz de primeiro grau, será analisado pelo juízo ad quem. Todas as fundamentações de fato e de direito formuladas no processo são devolvidas ao Tribunal.
Caso haja nulidade, como, por exemplo, quanto à intimação de uma das partes para ofertar suas contrarraões, o relator poderá determinar a nomeação da parte prejudicada, prescindindo de remessa ao 1º Grau.
1.4.1 1ª parte do procedimento
Sobrevindo sentença, insurge-se uma das partes ou ambas, que, em 15 dias, a contar da intimação delas quanto à decisão, interporá(m) recurso de apelação.
A petição de apelação é endereçada ao juiz prolator da sentença, que efetuará o juízo de admissibilidade do pleito de inconformidade. Por juízo de admissibilidade, deve-se compreender o recebimento, ou não, do recurso e qual será o efeito que este produzirá, desde que respeitados os requisitos objetivos e subjetivos à propositura.
Admitido o recurso, intimar-se-á o apelado, para, no prazo de quinze dias, contra-arrazoar. Por fim, ao MP para emissão de parecer (art. 82, CPC).
Inadmitido o recurso, cabe, como regra, recurso de agravo de instrumento (art. 522, in fine, CPC). Este, por seu turno, será proposto junto ao Tribunal de Justiça, que irá determinar, ou não, o recebimento o recurso de apelação. Em sendo reformada a negativa de seguimento à apelação, o juiz deverá determinar a intimação do apelado e ao MP, para que se manifeste.
Ao apelado cabe, em ambos os casos, atacar, se for o caso, a admissão do recurso, em sede de preliminar de contrarrazões do apelo, seguido da fustigação dos argumentos lançados pelo irresignado. Caso o apelado sustente a inadmissão e o apelante sobre isto não se manifestar, não se conhecerá do recurso.
- Não recebimento: o juiz não receberá a apelação quando ela estiver deserta (art. 519), ou seja, quando não for feito o preparo do recurso. No caso de deserção, se o apelante provar que não efetuou o preparo por motivo de justo impedimento, o juiz poderá relevar a pena de deserção. Também nos casos de súmula impeditiva de recurso (quando a sentença atacada estiver em conformidade com súmula do STJ ou do STF) o juiz não receberá a apelação (art. 518, §1º).
Recebida a apelação, o juiz declarará os efeitos (art. 518, caput) com que ela é recebida, normalmente, no seu duplo efeito (devolutivo e suspensivo). Haverá, contudo, casos em que, dada a urgência da concessão dos efeitos da tutela, somente se receberá a apelação no efeito devolutivo, já podendo o apelado requerer o cumprimento da sentença. Tais casos vêm previstos nos incisos do art. 520, CPC (aa decisão que recebe a apelação num dos efeitos caberá recurso de agravo). A seguir, intima-se o apelado para, no prazo de 15 dias, oferecer contrarrazões.
O apelado poderá, no prazo para suas contrarrazões, perceber que a decisão não lhe foi boa em determinado ponto, em decorrência da parcial procedência dos pedidos formulados (sofreu algum decaimento), sendo-lhe facultado propor apelação adesiva, que deverá ser preparada dentro daquele prazo para contrarrazões (art. 500, 2ª parte). Na sequência, abre-se prazo ao apelado adesivo para contrarrazoar.
Quanto ao juízo de admissibilidade do recurso de apelação, o juiz pode emitir um juízo de retratação relativamente a algum pressuposto desse recurso, nos termos do art. 518, § 2º. “Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso”. (Juízo de admissibilidade - recebimento)
Ademais, o art. 285-A diz que nos casos de ações repetitivas, em inúmero casos de improcedência naquele juízo, o juiz poderá rejeitá-lo liminarmente, podendo modificá-la no prazo de 5 dias. (Juízo de mérito)
Caso a petição inicial seja indeferida, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 horas, reformar sua decisão, nos termos do art. 296. (Juízo de mérito)
RECURSO DE AGRAVO
O agravo, tal qual todo recurso, deve observar o princípio da adequação (ou cabimento), fundamentado na taxatividade, isto é, somente se interporá recursos previstos em lei e para determinados casos.
As decisões atacadas pelo recurso é que determinarão a forma do recurso de agravo cabível à espécie.
O âmago do recurso de agravo é a previsão do art. 162, § 2º, ou seja, cabem na hipótese de o ato judicial hostilizado ser uma decisão interlocutória.
Por decisão interlocutória entende-se aquela que provoca decaimento no curso do processo, tanto antes, quanto após a sentença.
Os recursos de agravo de instrumento e retido insurgem-se, essencialmente, contra decisão interlocutória proferida pelo juízo de 1º grau.
De outra forma, os agravos dos arts. 557, §§ 1º e 2º, e 532 são propostos contra decisão monocrática do relator (2º grau jurisdicional) de um determinado processo que negava seguimento ao recurso. No caso do art. 532, é uma decisão monocrática em sede de não-recebimento de embargo infringente, enquanto que, no art. 557 e seus incisos, tem-se a inadmissibilidade de apelação cível ou agravo de instrumento.
Não bastasse a lei processual estabelecer várias formas de agravo, há um tipo específico de agravo previsto por cada um dos regimentos internos dos Tribunais. Contudo, somente caberá agravo regimental quando não houver previsão de recurso pela legislação processual para atacar determinada decisão interlocutória (princípio da taxatividade). Ex.: indeferimento de petição inicial de mandado de segurança contra ato do Governador do Estado.
Ao lado do quadro normativo, importa estudar como a doutrina se porta perante ao recurso de agravo.
O recurso de agravo não é contemplado por dois sistemas recursais, quais sejam, no processo trabalhista e juizados especiais cíveis (lei 9.099/95) e seus correspondentes no âmbito Federal (lei 10.259/01). Em outros ordenamentos jurídicos também não há a convivência com o instituto do agravo, mormente aqueles ligados à tradição da common law.
Dos principais recursos a serem estudados, o que mais sofreu alteração legislativa foi o agravo. Tal assertiva nos permite inferir que o recurso de agravo é passível de muitas críticas e objeções.
O recurso de agravo inspira-se na experiência lusitana.
1 AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO RETIDO (ART. 522 E 523, CPC)
“Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo.
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.
§ 1º Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.
§ 2º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.
§ 3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.”
As decisões interlocutórias são aquelas proferidas pelo juízo de 1º grau, sem ser sentença ou despacho de mero expediente, no curso ou após a instrução processual.
A regra geral é que o agravo seja na forma retida, sendo a exceção o agravo de instrumento, que caberá em caso de (I) lesão grave e de difícil reparação à parte, (II) de inadmissão da apelação, (III) quanto aos efeitos em que a apelação é recebida ou, ainda, (IV) contra as demais decisões interlocutórias proferidas após a sentença.
Difícil tarefa seria definir lesão grave. Isto porque não se pode compreendê-la como sinônimo de decaimento, posto que toda a decisão importa em decaimento a uma das partes. Assim, a decisão necessita agregar a algo mais do que mero decaimento à parte, cumprindo ao agravante trazer as suas razões de fato e ao agravado suscitar a inexistência de lesão grave.
2 AGRAVO INTERNO (ART. 557, §§ 1º E 2º, CPC)
“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
§ 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
§ 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.
§ 2o Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.”
3 AGRAVO CONTRA NEGATIVA DE ADMISSIBILIDADE DE EMBARGOS INFRINGENTES (ART. 532, CPC)
“Art. 532. Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso.”
4 AGRAVO CONTRA NEGATIVA DE SEGUIMENTO DE RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO (ART. 544, CPC)
“Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 1o O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.
§ 2o A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental.
§ 3º O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008.
§ 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:
I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;
II - conhecer do agravo para:
a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;
c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.”
5 AGRAVO (ART. 545)
“Art. 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557.”
DIREITO EMPRESARIAL II (24/08/2012 A 10/09/2012)
ACORDO DE ACIONISTAS - ART. 118
Quando se fala em acionista controlador se pensa na característica mais marcante nas S/As dos dias de hoje, que é a figura de uma pessoa que controla a CIA. Mas, pode ser que uma pessoa sozinha não tenha a quantidade de ações suficientes para controlar a CIA.
Se as CIAs brasileiras resolverem pulverizar seu capital, o acordo de acionistas irá ganhar força no Brasil, o que é pouco provável.
Acordo de acionistas é um contrato típico (previsto e definido em lei). Exemplo: 3 irmãos recebem de herança uma cobertura; o objeto de desejo dos 3 é ocupá-la nos feriados mais importantes (ano novo e carnaval). Os 3 se reúnem e o 1º diz que ficará com o reveillon, o carnaval e a semana santa, deixando os demais dias para os outros, que não concordam. Será razoável entrar num acordo de uso. Se um deles disser que quer comprar a cobertura, pode-se estabelecer a regra de que se um deles comprar pagará 80% do valor de mercado. A mesma coisa acontece com as ações.
Exemplo: A possui 60% das ações e B possui 40%. A morre e as ações são herdadas por seus 3 filhos, ficando cada um com 20% das ON. Assim, o “controle” passou para as mãos de B. Para retomar o controle da CIA, os 3 irmãos devem formar um bloco controlador.
Ademais, o acordo de acionistas, a fim de atender ao disposto no art. 116, possuem caráter permanente.
O objetivo do acordo de acionistas é estabilizar o controle da CIA.
1 OBJETO: DIREITO DE VOTO - PODER DE CONTROLE - PREFERÊNCIA PARA COMPRA DE AÇÕES - COMPRA E VENDA DE AÇÕES - CAPUT
Quando se fala em controle acionário, logo vem à mente uma pessoa que apresente as características do art 116. Contudo, com o surgimento das corporações, com capital pulverizado, é difícil que alguém consiga a maior das ações nas companhias desse tipo.
Assim, a lei das sociedades anônimas, preveu um contrato que assegure a um grupo de pessoas, que, sem terem, individualmente, a maioria das ações, poderão controlar a companhia.
Constara no acordo:
- Direito de voto: é o direito de uso, o poder de controle;
- Preferência para compra de ações
- Compra e venda de ações
2 VOTO VINCULADO OU SEM INDEPENDÊNCIA - REUNIÃO PRÉVIA - § 8º
Normalmente, os acordos de acionistas estabelecem a reunião prévia onde irão definir o sentido do voto na assembleia geral, a fim de que os votos dos 3 sejam iguais. Na reunião prévia, eles votarão de acordo com suas ações; na assembleia geral, o voto valerá 60%.
3 EFEITO ERGA OMNES - CAPUT (CIA.), § 1º (TERCEIROS)
A cópia do documento que comprova a celebração do acordo de acionistas deverá ser arquivada na companhia, a fim de que esta lhe cumpra.
Outrossim, o § 8º estabelece que, uma vez deliberado como o bloco de controle tomará posição na assembleia, conforme decisão tomada em reunião prévia, todas as ações desse bloco votarão nesse sentido, autorizando-se, inclusive, ao presidente da assembleia, não aceitar o voto ofertado. Logo, nenhum acionista subscritor do acordo poderá chegar à assembleia e dizer que a exposição dele na reunião prévia não foi aceita, hipótese que não se admitirá voto em contrário a tal reunião.
Outro efeito erga omnes que produz o acordo de acionistas é que as ações a ele vinculadas são transmitidas com o vínculo do acordo; a transferência da ação não a libera do acordo.
ABUSO DO DIREITO DE VOTO E CONFLITO DE INTERESSES - ART. 115, CAPUT
Enquanto a companhia mantiver seu capital fechado e, por exemplo, dois acionistas, ao final do ano, devido aos bons resultados, presenteiam suas mulheres com carros de luxo, adquiridos em nome da empresa, alguém tem alguma coisa a ver com isto? Não.
Como o negócio cresceu, os sócios decidiram abrir o capital da CIA. A partir desse modo, atitudes como a anteriormente descrita não podem mais tomadas, pois a atividade empresarial importa aos acionistas, já que deixou de ser um negócio privado.
Quando o sujeito assume o poder da sociedade, em assembleia, este poder não pode ser utilizado de forma abusiva pelo seu detentor. Esse abuso costuma se dar, geralmente, em benefício próprio.
O conflito de interesses ocorre quando o acionista está na assembleia votando de acordo com os seus interesses próprios, que não os da sociedade. A deliberação da assembleia é tida como sendo a vontade da sociedade.
1 CONFLITO FORMAL: POSIÇÃO DE ACIONISTA COMO CONTRAPARTE DA COMPANHIA - PROF. MODESTO CARVALHOSA
O conflito formal se alinha à história do processo civil, isto é, o juiz, como ser humano, não está em condição de julgar os agressores de seu filho. Então, o controle é anterior ao exame do caso, bastando que exista uma situação de fato criada, ensejando benefício pessoal ao acionista (contraparte), para que haja o conflito formal de interesses.
Assim, quando há conflito de interesses outros acionistas, que não o interessado, terão de decidir se o negócio é bom, ou não, para a companhia.
2 CONFLITO MATERIAL: SOMENTE O VOTO DO ACIONISTA EM PREJUÍZO DA COMPANHIA - PROF. ERASMO VALADÃO
Para o professor Valadão, defensor do conflito material, o voto do acionista somente poderá ser considerado abusivo e, portanto, vetado, quando ele importar em efetivo prejuízo à companhia.
3 POSIÇÃO DA CVM
A CVM, em caso clássico de uma companhia de energia, onde o acionista controlador queria votar uma questão importante dessa companhia, determinou que aplicável a regra do conflito formal, ou seja, basta que haja situação fática ensejadora (aprovação de benefício pessoal para o acionista controlador, p. ex.) de conflito para que não possa participar da assembleia, que aprovará, ou não, a moção, o acionista interessado.
REQUISITOS DE VALIDADE DA DECISÃO ASSEMBLEAR (ARTS. 124, 125, 135, 129 E 136, LSA)
"Art. 124. A convocação far-se-á mediante anúncio publicado por 3 (três) vezes, no mínimo, contendo, além do local, data e hora da assembléia, a ordem do dia, e, no caso de reforma do estatuto, a indicação da matéria.
§ 1º A primeira convocação da assembléia-geral deverá ser feita:
I - na companhia fechada, com 8 (oito) dias de antecedência, no mínimo, contado o prazo da publicação do primeiro anúncio; não se realizando a assembléia, será publicado novo anúncio, de segunda convocação, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias;
II - na companhia aberta, o prazo de antecedência da primeira convocação será de 15 (quinze) dias e o da segunda convocação de 8 (oito) dias.
§ 2° Salvo motivo de força maior, a assembléia-geral realizar-se-á no edifício onde a companhia tiver a sede; quando houver de efetuar-se em outro, os anúncios indicarão, com clareza, o lugar da reunião, que em nenhum caso poderá realizar-se fora da localidade da sede.
§ 3º Nas companhias fechadas, o acionista que representar 5% (cinco por cento), ou mais, do capital social, será convocado por telegrama ou carta registrada, expedidos com a antecedência prevista no § 1º, desde que o tenha solicitado, por escrito, à companhia, com a indicação do endereço completo e do prazo de vigência do pedido, não superior a 2 (dois) exercícios sociais, e renovável; essa convocação não dispensa a publicação do aviso previsto no § 1º, e sua inobservância dará ao acionista direito de haver, dos administradores da companhia, indenização pelos prejuízos sofridos.
§ 4º Independentemente das formalidades previstas neste artigo, será considerada regular a assembléia-geral a que comparecerem todos os acionistas.
§ 5º A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, mediante decisão fundamentada de seu Colegiado, a pedido de qualquer acionista, e ouvida a companhia:
I - aumentar, para até 30 (trinta) dias, a contar da data em que os documentos relativos às matérias a serem deliberadas forem colocados à disposição dos acionistas, o prazo de antecedência de publicação do primeiro anúncio de convocação da assembléia-geral de companhia aberta, quando esta tiver por objeto operações que, por sua complexidade, exijam maior prazo para que possam ser conhecidas e analisadas pelos acionistas;
II - interromper, por até 15 (quinze) dias, o curso do prazo de antecedência da convocação de assembléia-geral extraordinária de companhia aberta, a fim de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à assembléia e, se for o caso, informar à companhia, até o término da interrupção, as razões pelas quais entende que a deliberação proposta à assembléia viola dispositivos legais ou regulamentares.
§ 6º As companhias abertas com ações admitidas à negociação em bolsa de valores deverão remeter, na data da publicação do anúncio de convocação da assembléia, à bolsa de valores em que suas ações forem mais negociadas, os documentos postos à disposição dos acionistas para deliberação na assembléia-geral."
- "Quorum" de Instalação
"Art. 125. Ressalvadas as exceções previstas em lei, a assembléia-geral instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de acionistas que representem, no mínimo, 1/4 (um quarto) do capital social com direito de voto; em segunda convocação instalar-se-á com qualquer número.
Parágrafo único. Os acionistas sem direito de voto podem comparecer à assembléia-geral e discutir a matéria submetida à deliberação."
- "Quorum" das Deliberações
"Art. 129. As deliberações da assembléia-geral, ressalvadas as exceções previstas em lei, serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco.
§ 1º O estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique as matérias.
§ 2º No caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembléia será convocada, com intervalo mínimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da companhia."
- Ata da Assembléia
"Art. 135. A assembléia-geral extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital com direito a voto, mas poderá instalar-se em segunda com qualquer número.
§ 1º Os atos relativos a reformas do estatuto, para valerem contra terceiros, ficam sujeitos às formalidades de arquivamento e publicação, não podendo, todavia, a falta de cumprimento dessas formalidades ser oposta, pela companhia ou por seus acionistas, a terceiros de boa-fé.
§ 2º Aplica-se aos atos de reforma do estatuto o disposto no artigo 97 e seus §§ 1º e 2° e no artigo 98 e seu § 1º.
§ 3º Os documentos pertinentes à matéria a ser debatida na assembléia-geral extraordinária deverão ser postos à disposição dos acionistas, na sede da companhia, por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembléia-geral."
- "Quorum" Qualificado
"Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:
I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto;
II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;
III - redução do dividendo obrigatório;
IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;
V - participação em grupo de sociedades (art. 265);
VI - mudança do objeto da companhia;
VII - cessação do estado de liquidação da companhia;
VIII - criação de partes beneficiárias;
IX - cisão da companhia;
X - dissolução da companhia.
§ 1º Nos casos dos incisos I e II, a eficácia da deliberação depende de prévia aprovação ou da ratificação, em prazo improrrogável de um ano, por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em assembléia especial convocada pelos administradores e instalada com as formalidades desta Lei.
§ 2º A Comissão de Valores Mobiliários pode autorizar a redução do quorum previsto neste artigo no caso de companhia aberta com a propriedade das ações dispersa no mercado, e cujas 3 (três) últimas assembléias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto. Neste caso, a autorização da Comissão de Valores Mobiliários será mencionada nos avisos de convocação e a deliberação com quorum reduzido somente poderá ser adotada em terceira convocação.
§ 3º O disposto no § 2º deste artigo aplica-se também às assembléias especiais de acionistas preferenciais de que trata o § 1º.
§ 4º Deverá constar da ata da assembléia-geral que deliberar sobre as matérias dos incisos I e II, se não houver prévia aprovação, que a deliberação só terá eficácia após a sua ratificação pela assembléia especial prevista no § 1º."
São requisitos, portanto, para a validade da decisão assemblear: convocação, instalação e deliberação.
- Convocação
A convocação é feita através de anúncio, que será publicado por, no mínimo, três vezes, contendo local, data e hora da assembleia, bem como pauta, observados os prazos previstos nos parágrafos do artigo 124. Caso nem todas as formalidades sejam cumpridas e todos os acionistas compareçam, considerar-se-á regular a assembleia, conforme o § 4º do art. 124.
O prazo de antecedência da convocação poderá ser interrompido ou aumentado por decisão colegiada da CVM ao seu exclusivo critério.
Por fim, cumpre referir que as companhias abertas com ações admitidas à negociação em bolsa de valores deverão remeter, na data da publicação do anúncio de convocação da assembléia, à bolsa de valores em que suas ações forem mais negociadas, os documentos postos à disposição dos acionistas para deliberação na assembleia geral.
- Instalação
Via de regra, instalar-se-á, em primeira convocação, a assembleia geral com a presença dos acionistas que representem, no mínimo, 1/4 do capital social com direito a voto. Sendo na segunda com qualquer número.
As pessoas presentes à assembleia farão prova de que são acionistas de acordo com as normas lançadas no art. 126, LSA, permitindo-se, inclusive, que representante legal de acionista compareça à assembleia.
- Deliberação
Por regra geral, as deliberações são tomadas pela maioria absoluta dos votos, descontados os votos em branco (art. 129, caput).
O estatuto da companhia de capital fechado poderá aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique a matéria.
No caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembléia será convocada, com intervalo mínimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da companhia.
Para reforma estatutária, impõe-se um quorum qualificado, definido por, no mínimo, metade das ações com direito a voto, podendo o estatuto da companhia de capital fechado estipular quorum maior para a deliberação sobre a reforma das matérias previstas nos incisos do art. 136.
A CVM pode, conforme o art. 136, § 2º, pode reduzir o quorum para deliberação de reforma estatutária em companhia de capital aberto com a propriedade das ações dispersas no mercado.
Quando se fala em acionista controlador se pensa na característica mais marcante nas S/As dos dias de hoje, que é a figura de uma pessoa que controla a CIA. Mas, pode ser que uma pessoa sozinha não tenha a quantidade de ações suficientes para controlar a CIA.
Se as CIAs brasileiras resolverem pulverizar seu capital, o acordo de acionistas irá ganhar força no Brasil, o que é pouco provável.
Acordo de acionistas é um contrato típico (previsto e definido em lei). Exemplo: 3 irmãos recebem de herança uma cobertura; o objeto de desejo dos 3 é ocupá-la nos feriados mais importantes (ano novo e carnaval). Os 3 se reúnem e o 1º diz que ficará com o reveillon, o carnaval e a semana santa, deixando os demais dias para os outros, que não concordam. Será razoável entrar num acordo de uso. Se um deles disser que quer comprar a cobertura, pode-se estabelecer a regra de que se um deles comprar pagará 80% do valor de mercado. A mesma coisa acontece com as ações.
Exemplo: A possui 60% das ações e B possui 40%. A morre e as ações são herdadas por seus 3 filhos, ficando cada um com 20% das ON. Assim, o “controle” passou para as mãos de B. Para retomar o controle da CIA, os 3 irmãos devem formar um bloco controlador.
Ademais, o acordo de acionistas, a fim de atender ao disposto no art. 116, possuem caráter permanente.
O objetivo do acordo de acionistas é estabilizar o controle da CIA.
1 OBJETO: DIREITO DE VOTO - PODER DE CONTROLE - PREFERÊNCIA PARA COMPRA DE AÇÕES - COMPRA E VENDA DE AÇÕES - CAPUT
Quando se fala em controle acionário, logo vem à mente uma pessoa que apresente as características do art 116. Contudo, com o surgimento das corporações, com capital pulverizado, é difícil que alguém consiga a maior das ações nas companhias desse tipo.
Assim, a lei das sociedades anônimas, preveu um contrato que assegure a um grupo de pessoas, que, sem terem, individualmente, a maioria das ações, poderão controlar a companhia.
Constara no acordo:
- Direito de voto: é o direito de uso, o poder de controle;
- Preferência para compra de ações
- Compra e venda de ações
2 VOTO VINCULADO OU SEM INDEPENDÊNCIA - REUNIÃO PRÉVIA - § 8º
Normalmente, os acordos de acionistas estabelecem a reunião prévia onde irão definir o sentido do voto na assembleia geral, a fim de que os votos dos 3 sejam iguais. Na reunião prévia, eles votarão de acordo com suas ações; na assembleia geral, o voto valerá 60%.
3 EFEITO ERGA OMNES - CAPUT (CIA.), § 1º (TERCEIROS)
A cópia do documento que comprova a celebração do acordo de acionistas deverá ser arquivada na companhia, a fim de que esta lhe cumpra.
Outrossim, o § 8º estabelece que, uma vez deliberado como o bloco de controle tomará posição na assembleia, conforme decisão tomada em reunião prévia, todas as ações desse bloco votarão nesse sentido, autorizando-se, inclusive, ao presidente da assembleia, não aceitar o voto ofertado. Logo, nenhum acionista subscritor do acordo poderá chegar à assembleia e dizer que a exposição dele na reunião prévia não foi aceita, hipótese que não se admitirá voto em contrário a tal reunião.
Outro efeito erga omnes que produz o acordo de acionistas é que as ações a ele vinculadas são transmitidas com o vínculo do acordo; a transferência da ação não a libera do acordo.
ABUSO DO DIREITO DE VOTO E CONFLITO DE INTERESSES - ART. 115, CAPUT
Enquanto a companhia mantiver seu capital fechado e, por exemplo, dois acionistas, ao final do ano, devido aos bons resultados, presenteiam suas mulheres com carros de luxo, adquiridos em nome da empresa, alguém tem alguma coisa a ver com isto? Não.
Como o negócio cresceu, os sócios decidiram abrir o capital da CIA. A partir desse modo, atitudes como a anteriormente descrita não podem mais tomadas, pois a atividade empresarial importa aos acionistas, já que deixou de ser um negócio privado.
Quando o sujeito assume o poder da sociedade, em assembleia, este poder não pode ser utilizado de forma abusiva pelo seu detentor. Esse abuso costuma se dar, geralmente, em benefício próprio.
O conflito de interesses ocorre quando o acionista está na assembleia votando de acordo com os seus interesses próprios, que não os da sociedade. A deliberação da assembleia é tida como sendo a vontade da sociedade.
1 CONFLITO FORMAL: POSIÇÃO DE ACIONISTA COMO CONTRAPARTE DA COMPANHIA - PROF. MODESTO CARVALHOSA
O conflito formal se alinha à história do processo civil, isto é, o juiz, como ser humano, não está em condição de julgar os agressores de seu filho. Então, o controle é anterior ao exame do caso, bastando que exista uma situação de fato criada, ensejando benefício pessoal ao acionista (contraparte), para que haja o conflito formal de interesses.
Assim, quando há conflito de interesses outros acionistas, que não o interessado, terão de decidir se o negócio é bom, ou não, para a companhia.
2 CONFLITO MATERIAL: SOMENTE O VOTO DO ACIONISTA EM PREJUÍZO DA COMPANHIA - PROF. ERASMO VALADÃO
Para o professor Valadão, defensor do conflito material, o voto do acionista somente poderá ser considerado abusivo e, portanto, vetado, quando ele importar em efetivo prejuízo à companhia.
3 POSIÇÃO DA CVM
A CVM, em caso clássico de uma companhia de energia, onde o acionista controlador queria votar uma questão importante dessa companhia, determinou que aplicável a regra do conflito formal, ou seja, basta que haja situação fática ensejadora (aprovação de benefício pessoal para o acionista controlador, p. ex.) de conflito para que não possa participar da assembleia, que aprovará, ou não, a moção, o acionista interessado.
REQUISITOS DE VALIDADE DA DECISÃO ASSEMBLEAR (ARTS. 124, 125, 135, 129 E 136, LSA)
"Art. 124. A convocação far-se-á mediante anúncio publicado por 3 (três) vezes, no mínimo, contendo, além do local, data e hora da assembléia, a ordem do dia, e, no caso de reforma do estatuto, a indicação da matéria.
§ 1º A primeira convocação da assembléia-geral deverá ser feita:
I - na companhia fechada, com 8 (oito) dias de antecedência, no mínimo, contado o prazo da publicação do primeiro anúncio; não se realizando a assembléia, será publicado novo anúncio, de segunda convocação, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias;
II - na companhia aberta, o prazo de antecedência da primeira convocação será de 15 (quinze) dias e o da segunda convocação de 8 (oito) dias.
§ 2° Salvo motivo de força maior, a assembléia-geral realizar-se-á no edifício onde a companhia tiver a sede; quando houver de efetuar-se em outro, os anúncios indicarão, com clareza, o lugar da reunião, que em nenhum caso poderá realizar-se fora da localidade da sede.
§ 3º Nas companhias fechadas, o acionista que representar 5% (cinco por cento), ou mais, do capital social, será convocado por telegrama ou carta registrada, expedidos com a antecedência prevista no § 1º, desde que o tenha solicitado, por escrito, à companhia, com a indicação do endereço completo e do prazo de vigência do pedido, não superior a 2 (dois) exercícios sociais, e renovável; essa convocação não dispensa a publicação do aviso previsto no § 1º, e sua inobservância dará ao acionista direito de haver, dos administradores da companhia, indenização pelos prejuízos sofridos.
§ 4º Independentemente das formalidades previstas neste artigo, será considerada regular a assembléia-geral a que comparecerem todos os acionistas.
§ 5º A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, mediante decisão fundamentada de seu Colegiado, a pedido de qualquer acionista, e ouvida a companhia:
I - aumentar, para até 30 (trinta) dias, a contar da data em que os documentos relativos às matérias a serem deliberadas forem colocados à disposição dos acionistas, o prazo de antecedência de publicação do primeiro anúncio de convocação da assembléia-geral de companhia aberta, quando esta tiver por objeto operações que, por sua complexidade, exijam maior prazo para que possam ser conhecidas e analisadas pelos acionistas;
II - interromper, por até 15 (quinze) dias, o curso do prazo de antecedência da convocação de assembléia-geral extraordinária de companhia aberta, a fim de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à assembléia e, se for o caso, informar à companhia, até o término da interrupção, as razões pelas quais entende que a deliberação proposta à assembléia viola dispositivos legais ou regulamentares.
§ 6º As companhias abertas com ações admitidas à negociação em bolsa de valores deverão remeter, na data da publicação do anúncio de convocação da assembléia, à bolsa de valores em que suas ações forem mais negociadas, os documentos postos à disposição dos acionistas para deliberação na assembléia-geral."
- "Quorum" de Instalação
"Art. 125. Ressalvadas as exceções previstas em lei, a assembléia-geral instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de acionistas que representem, no mínimo, 1/4 (um quarto) do capital social com direito de voto; em segunda convocação instalar-se-á com qualquer número.
Parágrafo único. Os acionistas sem direito de voto podem comparecer à assembléia-geral e discutir a matéria submetida à deliberação."
- "Quorum" das Deliberações
"Art. 129. As deliberações da assembléia-geral, ressalvadas as exceções previstas em lei, serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco.
§ 1º O estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique as matérias.
§ 2º No caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembléia será convocada, com intervalo mínimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da companhia."
- Ata da Assembléia
"Art. 135. A assembléia-geral extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital com direito a voto, mas poderá instalar-se em segunda com qualquer número.
§ 1º Os atos relativos a reformas do estatuto, para valerem contra terceiros, ficam sujeitos às formalidades de arquivamento e publicação, não podendo, todavia, a falta de cumprimento dessas formalidades ser oposta, pela companhia ou por seus acionistas, a terceiros de boa-fé.
§ 2º Aplica-se aos atos de reforma do estatuto o disposto no artigo 97 e seus §§ 1º e 2° e no artigo 98 e seu § 1º.
§ 3º Os documentos pertinentes à matéria a ser debatida na assembléia-geral extraordinária deverão ser postos à disposição dos acionistas, na sede da companhia, por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembléia-geral."
- "Quorum" Qualificado
"Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:
I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto;
II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;
III - redução do dividendo obrigatório;
IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;
V - participação em grupo de sociedades (art. 265);
VI - mudança do objeto da companhia;
VII - cessação do estado de liquidação da companhia;
VIII - criação de partes beneficiárias;
IX - cisão da companhia;
X - dissolução da companhia.
§ 1º Nos casos dos incisos I e II, a eficácia da deliberação depende de prévia aprovação ou da ratificação, em prazo improrrogável de um ano, por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em assembléia especial convocada pelos administradores e instalada com as formalidades desta Lei.
§ 2º A Comissão de Valores Mobiliários pode autorizar a redução do quorum previsto neste artigo no caso de companhia aberta com a propriedade das ações dispersa no mercado, e cujas 3 (três) últimas assembléias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto. Neste caso, a autorização da Comissão de Valores Mobiliários será mencionada nos avisos de convocação e a deliberação com quorum reduzido somente poderá ser adotada em terceira convocação.
§ 3º O disposto no § 2º deste artigo aplica-se também às assembléias especiais de acionistas preferenciais de que trata o § 1º.
§ 4º Deverá constar da ata da assembléia-geral que deliberar sobre as matérias dos incisos I e II, se não houver prévia aprovação, que a deliberação só terá eficácia após a sua ratificação pela assembléia especial prevista no § 1º."
São requisitos, portanto, para a validade da decisão assemblear: convocação, instalação e deliberação.
- Convocação
A convocação é feita através de anúncio, que será publicado por, no mínimo, três vezes, contendo local, data e hora da assembleia, bem como pauta, observados os prazos previstos nos parágrafos do artigo 124. Caso nem todas as formalidades sejam cumpridas e todos os acionistas compareçam, considerar-se-á regular a assembleia, conforme o § 4º do art. 124.
O prazo de antecedência da convocação poderá ser interrompido ou aumentado por decisão colegiada da CVM ao seu exclusivo critério.
Por fim, cumpre referir que as companhias abertas com ações admitidas à negociação em bolsa de valores deverão remeter, na data da publicação do anúncio de convocação da assembléia, à bolsa de valores em que suas ações forem mais negociadas, os documentos postos à disposição dos acionistas para deliberação na assembleia geral.
- Instalação
Via de regra, instalar-se-á, em primeira convocação, a assembleia geral com a presença dos acionistas que representem, no mínimo, 1/4 do capital social com direito a voto. Sendo na segunda com qualquer número.
As pessoas presentes à assembleia farão prova de que são acionistas de acordo com as normas lançadas no art. 126, LSA, permitindo-se, inclusive, que representante legal de acionista compareça à assembleia.
- Deliberação
Por regra geral, as deliberações são tomadas pela maioria absoluta dos votos, descontados os votos em branco (art. 129, caput).
O estatuto da companhia de capital fechado poderá aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique a matéria.
No caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembléia será convocada, com intervalo mínimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da companhia.
Para reforma estatutária, impõe-se um quorum qualificado, definido por, no mínimo, metade das ações com direito a voto, podendo o estatuto da companhia de capital fechado estipular quorum maior para a deliberação sobre a reforma das matérias previstas nos incisos do art. 136.
A CVM pode, conforme o art. 136, § 2º, pode reduzir o quorum para deliberação de reforma estatutária em companhia de capital aberto com a propriedade das ações dispersas no mercado.
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