Colegas, conforme o que foi dito pela prof. Janaina, postamos aqui os estudos de casos, o documento com a estrutura do plano de negócios e as últimas duas aulas.
- Estudo de caso I
- Estudo de caso II
- Estudo de caso III
- Estudo de caso IV
- Estudo de caso V
- Estudo de caso VI
- Estrutura do plano de negócios
- Aula IV
- Aula V
terça-feira, 30 de agosto de 2011
domingo, 28 de agosto de 2011
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO (17/08/2011, 19/08/2011, 24/08/2011 e 26/08/2011)
2 FASES
2.1 Negociação = “treaty making power”
A negociação é campo próprio da diplomacia política. Do ponto de vista jurídico, importar ressaltar a diferença entre as versões, as línguas em que os tratados serão firmados.
2.1.1 Bilateral
Valem as línguas dos dois signatários. O tratado é assinado, via de regra, na capital nacional (entre a chancelaria de um e a embaixada de outro) de um dos Estados pactuantes. Se a iniciativa do tratado for de uma organização internacional, a negociação dar-se-á no interior desta.
2.1.2 Multilateral
Serão adotadas as línguas dos principais signatários ou aquelas que, por convenção, adotar-se. Os idiomas adotados nos trabalhos de negociação não precisam, necessariamente, coincidir com aqueles da lavratura do tratado.
Calha trazer à baila uma nota do Prof. Rezek acerca da distinção entre versão autêntica e versão oficial.
“Versão autêntica é a que se produz no curso da negociação, e que ao seu término merece chancela autenticatória das partes. Versão oficial é a que, sob a responsabilidade de qualquer Estado pactuante, produz-se a partir dos textos autênticos, no seu próprio idioma. Assim, a Carta das Nações Unidas foi concebida em cinco versões distintas - nos idiomas chinês, espanhol, francês, inglês e russo -, e deu origem a inúmeras versões oficiais - como aquela que, em português, foi lavrada no Brasil.”
2.2 Assinatura
A assinatura é o ato que termina a negociação, reputando autêntico o texto do compromisso e exteriorizando a anuência das pessoas jurídicas representadas pelos signatários.
Nesse sentido, a assinatura tem dois significados: o texto está finalizado e se torna imutável e os Estados signatários se comprometem a enviarem o texto finalizado à aprovação dos seus respectivos parlamentos.
Os tratados são imutáveis, isto é, não são passíveis de emendas parlamentares.
Assinam os tratados os mesmos que negociam, isto é, os Chefes de Estado. O envio do tratado ao Parlamento é discricionário. Em o fazendo, é enviado o tratado através de uma mensagem presidencial.
Nos casos em que os Estados soberanos acordantes adotam o acordo executivo (ou tratado em forma simplificada), o tratado passa a vigorar desde o momento da assinatura.
Se o tratado for feito na forma simplificada através da troca de notas, não será a assinatura que demonstrará cabalmente o consentimento, mas sim o envio daquelas ao outro Estado pactuante.
2.3 Aprovação pelo Parlamento (art. 49, I)
No caso brasileiro, o parlamento se chama Congresso Nacional.
Após a mensagem presidencial, ingressa o tratado na Câmara dos Deputados e tramita dentro das comissões temáticas pertinentes àquele tratado. Após, a Comissão de Constituição e Justiça determinará qual será o quorum necessário para a aprovação do tratado, o qual dependerá do status da lei a que se equiparará o tratado: se versar sobre matéria de lei ordinária, será a maioria dos presentes (maioria simples); se lei complementar, maioria absoluta (257 Deputados Federais, por exemplo); se sobre direitos humanos, 3/5 dos membros do Congresso Nacional em dois turnos de votação, porquanto se equiparará à Emenda Constitucional. Votado e aprovado na Câmara dos Deputados, passa o tratado à apreciação do Senado Federal.
Uma vez aprovado, é lavrado pelo Presidente do Congresso Nacional (Presidente do Senado) um decreto legislativo (instrumento jurídico que consubstancia as decisões do parlamento). Ao depois, o tratado será enviado à mesa do Presidente da República para ratificação.
2.4 Ratificação
A ratificação é o ato unilateral a partir do qual o Estado soberano informa aos demais Estados participantes que cumprirá as cláusulas do tratado. É somente após a ratificação que o Estado estará obrigado junto aos demais copactuantes.
A ratificação acontece com o chamado depósito dos instrumentos. Mal comparando, este é uma espécie de protocolo de uma peça processual nos Tribunais. Ex.: em tratados bilaterais, a ratificação pode ser diferida (é quando um Estado assina o tratado primeiro, ou seja, um ratificou e o outro não) ou simultânea (é quando ambos Estados firmam o tratado ao mesmo tempo); em tratados multilaterais, é algo bastante complicado o depósito dos instrumentos, haja vista que seria inviável a ratificação perante todos os Estados firmatários, por isso, criou-se o estratagema do Estado Depositário, ao qual é confiado a missão de controlar o funcionamento do tratado (detendo desde as cópias autênticas dos tratados até as notas de ratificação ou adesão dos Estados integrantes). Esse Estado não precisará fazer parte do tratado e poderá, inclusive, cobrar.
2.4.1 Competência (arts. 21, I e 84, VII, VIII CF)
Compete à União manter relações com Estados estrangeiros e dentro da União, tem prerrogativa para celebrar os tratados o Presidente da República (no exercício da Chefia do Estado. Em algumas repúblicas parlamentaristas, devido aos costumes, presume-se que o Chefe de Governo também tenha a mesma representatividade).
Mesmo sendo o titular por essência da competência (originária) para acordar, o Chefe de Estado pode delegá-la (competência derivada) a terceiros (plenipotenciários), tais como ao Chanceler (Ministro da Relação Exterior, que, desde sua nomeação ao cargo, não precisará de nenhum documento avulso para comprovar sua qualidade representativa), aos Chefes de Missões Diplomáticas Permanentes (Embaixador, que ao chegar em outro Estado soberano apresenta suas credenciais ao Estado acreditante, representado pelo seu Chefe de Estado. Nesse caso, a competência do embaixador é bastante limitada, pois ele só pode firmar tratados entre o Estado acreditante [onde ele chefia a missão] e o Estado acreditado [a quem ele representa]).O Chefe de Estado poderá, ainda, outorgar carta de plenos poderes, para realização de um encargo negocial específico, a qualquer cidadão seu.
Os membros das convenções nacionais, entrementes, não possuem, cada um, carta de plenos poderes, sendo esta exclusividade dos chefes daquelas convenções. Inobstante, os integrantes das convenções possam representar o chefe destas nas reuniões em câmaras temáticas para negociação do tratado, agindo sempre de acordo com a orientação do chefe. Se este não for um diplomata, pois que a convenção pode ser chefiada por servidores de Estado civis ou militares, será compulsória a presença de pelo menos um representante da carreira diplomática.
2.4.2 Discricionariedade
O Chefe de Estado poderá ratificar ou não o tratado, uma vez que a assinatura, nos tratados de procedimento longo, não vinculam o Estado a ratificar.
A não ratificação ocorre, no mais das vezes, porque o governo, no ínterim entre assinatura e ratificação, sopesou os seus interesses e julgou o tratado debatido inapetecível.
2.4.3 Irretratabilidade
Uma vez ratificado, o tratado não poderá mais ser rompido, passando o Estado assinante a ter obrigação com os demais pactuantes, isto em decorrência da regra de Direito das Gentes pacta sunct servada (“o acordo deve ser cumprido”).
Contudo, se após a ratificação do tratado por um Estado, os demais ainda não a tenham feito, aquele não poderá retirar sua ratificação sob o fulcro dos princípios da boa-fé e da segurança das relações internacionais, não havendo que se falar em pacta sunct servada, a qual prescinde da produção dos jurídicos efeitos para sua plena vigência.
2.4.4 Hipóteses de vícios de consentimento
São vícios no consentimento: a incompetência (ex.: o Presidente da República assina o tratado sem que haja prévia aprovação do Congresso Nacional); o erro de fato (ex.: erro no traçado das fronteiras nos tratados desse tipo); a corrupção (ex.: um Governo suborna o outro para assinar o tratado); o dolo (intenção de obter vantagem mediante prática desviada); coação sob o Chefe de Estado (ex.: um Chefe de Estado compelir outro a assinar um tratado) e coação sob o Estado soberano (ex.: um Estado ameaça fazer guerra [ou qualquer outro meio coativo que o valha] com outro se não firmar um determinado tratado).
2.5 Internalização (incorporação ao direito interno)
Ratificado o tratado, após o depósito dos instrumentos, ocorre uma vacatio, um prazo de vacância até que a República Federativa do Brasil passe a estar obrigada no cenário externo.
Transcorrido o tempo da vacatio, um decreto presidencial incorporará o tratado ao direito brasileiro, passando, assim, a ser uma lei federal. Não há em lugar algum norma que afirme ser necessário o decreto presidencial para a internalização do tratado, trata-se de um costume surgido em 1822 (com o decreto imperial) e confirmado pelo Excelso Pretório ao longo do tempo.
3 VIGÊNCIA
Incorporado o tratado, este passa a produzir seus jurídicos efeitos.
3.1 Efeitos sobre as partes
Entre as partes, o efeito é pacta sunct servanda, isto é, o se o pacto está em vigor precisa ser cumprido.
3.2 Efeitos sobre terceiros
Um tratado pode causar efeitos sobre terceiros Estados que não são signatários do mesmo.
3.2.1 Efeito difuso
Diz-se difuso o efeito em que terceiros, que não fazem parte de um tratado, sofrem (benefícios ou prejuízos) os efeitos.
Ex.: os tratados de fronteiras, porque quando se mudam as fronteiras entre Estados, terceiros passam a ser influenciados. Outro exemplo são os tratados de navegação, que irão fomentar o comércio entre os países pactuantes e aqueles que não pactuaram.
3.2.2 Efeito aparente
Diz-se aparente o efeito em que terceiros, que não fazem parte de um tratado, aproveitam-se de efeitos benéficos de tratados.
Ex.: cláusula de nação mais favorecida, que foi criada no final do séc. XVIII e início do séc. XIX, sendo a base de liberalização do comércio mundial, a qual estabelece que se um dos Estados firmatários de um dado acordo comercial comprometer-se com outro Estado uma alíquota menor, esta passará a aproveitar o primeiro tratado. Um Estado A firma um tratado de livre comércio com o Estado B, no qual se estabeleceria uma taxa de importação de 15%. Nesse tratado haveria uma cláusula de nação mais favorecida
3.2.3 Previsão convencional de direito para terceiro
Ex.: adesão. Tratados multilaterais preveem que os Estados que não pertenciam originariamente a um tratado, poderão, no futuro, nele ingressar.
3.2.4 Previsão convencional de obrigação para terceiro
Ex.: sistema de garantias. Geralmente, os chamados tratados de paz, estabelecem os Estados-garantes, os quais deverão vigiar aqueles Estados que outrora contendiam. Essa nobre função é a denominada previsão convencional de obrigação para terceiro.
Estados depositários, que tomará para si as obrigações de depositário dos tratados, ademais daquelas de, eventualmente, serem signatários.
3.3 Confronto com a legislação interna
Um tratado internacional que respeita as fases negociação, assinatura, aprovação parlamentar, ratificação e incorporação, toma forma de lei, sendo seus eventuais conflitos temporais regidos pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.707/42).
3.3.1 “Lex posterior derrogat priori”
Nos termos da Lei supramencionada, se houver conflito entre tratado internacional e lei nacional, aquele revoga esta, vez que lei posterior revoga anterior, salvo melhor juízo (exceções que seguem).
3.3.2 Art. 98, CTN
“Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”
O tratado internacional que versa sobre matéria tributária revoga a lei, mas lei nacional posterior não poderá contrariar dispositivos de tal tratado internacional. Aplica-se, nesse caso, o princípio lex posterior non derrogat priori.
Para se alterar a disposição de um tratado internacional uma das partes denuncia o tratado, ou modificam o tratado anterior (criando um novo) ou as partes fazem uma ab-rogação (por vontade própria decidem não manter o tratado).
O Código Tributário Nacional ostenta status de Lei Complementar porque nos termos do art. 146, I, CF, cabe à lei complementar dispor sobre matéria tributária.
3.3.3 Art. 5º, §§ 2º e 3º, CF
“§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
O Brasil com o § 3º do art. 5º auferiu aos tratados internacionais que versarem sobre direitos humanos status de Emenda à Constituição.
3.4 Duração
O tratado trará em seu cerne cláusula que estipula a duração do tratado e, por conseguinte, sua extinção.
Há tratados que possuem duração perpétua, como os tratados de fronteira. Outros, de modo diverso, são a termo, pode ter prazo determinado ou indeterminado.
4 EXTINÇÃO
4.1 A vontade comum (ab-rogação)
Ocorre a ab-rogação quando todos os Estados soberanos firmatários de um determinado tratado chegam a um acordo para findá-lo.
4.1.1 Predeterminação ab-rogatória
Diz-se predeterminação ab-rogatória quando se coloca no tratado uma cláusula que prevê o fim do mesmo. É o prazo certo estipulado no tratado. Ex.: o tratado que devolveu Hong-Kong ao domínio chinês. Outro exemplo é o Tratado da Antártica que “congelou” as pretensões territoriais sobre a mesma.
4.1.2 Decisão ab-rogatória superveniente
É toda decisão tomada para findar um tratado sem que haja, no texto deste, cláusula no mesmo estipulando isto. Ex.: a extinção da Sociedade das Nações, fundada em 1919, realizada em 1946 pelos seus Estados membros, que, daquele momento em diante, passariam a fazer parte da ONU.
4.2 A vontade unilateral (denúncia)
Chama-se denúncia o ato de retirada de um Estado soberano signatário de um determinado tratado. Se esse tratado for multilateral, o Estado denunciante deverá fazer o depósito da carta de denúncia, a qual é entregue ao Estado depositário.
Geralmente os tratados têm cláusulas prevendo como deve se proceder a denúncia.
4.2.1 Tratados estáticos e normativos
Os tratados estáticos não admitem denúncia, admitindo, quando muito, uma ab-rogação.
Os tratados normativos, em tese, admitem denúncia, mas, na prática, a denúncia pode gerar problemas políticos. Ex.: Tratado de Não-Proliferação Nuclear (c/c Missile Technology Control Regime), Tribunal Penal Internacional, Protocolo de Quioto, Tratado de Tlatelolco.
4.2.2 Retratabilidade
Uma vez feita a denúncia, o Estado soberano pode voltar atrás e se retratar antes do aviso prévio.
Caso o Estado soberano queira retornar ao tratado após transcorrido o aviso prévio, fará através da adesão.
4.2.3 Direito interno
Perante a legislação interna, qualquer uma das pilastras de sustentação do tratado (aprovação parlamentar e ratificação pelo Executivo), que romper, torna ineficaz o tratado para o ordenamento interno.
Assim, quando o Executivo deposita a carta de denúncia do tratado e lavra um decreto nesse sentido, deixa de vigorar o tratado denunciado. O mesmo ocorre se o Legislativo aprovar uma lei que disponha de forma contrária a algum tratado.
Tratados que versam sobre direitos humanos ainda são uma incógnita.
2.1 Negociação = “treaty making power”
A negociação é campo próprio da diplomacia política. Do ponto de vista jurídico, importar ressaltar a diferença entre as versões, as línguas em que os tratados serão firmados.
2.1.1 Bilateral
Valem as línguas dos dois signatários. O tratado é assinado, via de regra, na capital nacional (entre a chancelaria de um e a embaixada de outro) de um dos Estados pactuantes. Se a iniciativa do tratado for de uma organização internacional, a negociação dar-se-á no interior desta.
2.1.2 Multilateral
Serão adotadas as línguas dos principais signatários ou aquelas que, por convenção, adotar-se. Os idiomas adotados nos trabalhos de negociação não precisam, necessariamente, coincidir com aqueles da lavratura do tratado.
Calha trazer à baila uma nota do Prof. Rezek acerca da distinção entre versão autêntica e versão oficial.
“Versão autêntica é a que se produz no curso da negociação, e que ao seu término merece chancela autenticatória das partes. Versão oficial é a que, sob a responsabilidade de qualquer Estado pactuante, produz-se a partir dos textos autênticos, no seu próprio idioma. Assim, a Carta das Nações Unidas foi concebida em cinco versões distintas - nos idiomas chinês, espanhol, francês, inglês e russo -, e deu origem a inúmeras versões oficiais - como aquela que, em português, foi lavrada no Brasil.”
2.2 Assinatura
A assinatura é o ato que termina a negociação, reputando autêntico o texto do compromisso e exteriorizando a anuência das pessoas jurídicas representadas pelos signatários.
Nesse sentido, a assinatura tem dois significados: o texto está finalizado e se torna imutável e os Estados signatários se comprometem a enviarem o texto finalizado à aprovação dos seus respectivos parlamentos.
Os tratados são imutáveis, isto é, não são passíveis de emendas parlamentares.
Assinam os tratados os mesmos que negociam, isto é, os Chefes de Estado. O envio do tratado ao Parlamento é discricionário. Em o fazendo, é enviado o tratado através de uma mensagem presidencial.
Nos casos em que os Estados soberanos acordantes adotam o acordo executivo (ou tratado em forma simplificada), o tratado passa a vigorar desde o momento da assinatura.
Se o tratado for feito na forma simplificada através da troca de notas, não será a assinatura que demonstrará cabalmente o consentimento, mas sim o envio daquelas ao outro Estado pactuante.
2.3 Aprovação pelo Parlamento (art. 49, I)
No caso brasileiro, o parlamento se chama Congresso Nacional.
Após a mensagem presidencial, ingressa o tratado na Câmara dos Deputados e tramita dentro das comissões temáticas pertinentes àquele tratado. Após, a Comissão de Constituição e Justiça determinará qual será o quorum necessário para a aprovação do tratado, o qual dependerá do status da lei a que se equiparará o tratado: se versar sobre matéria de lei ordinária, será a maioria dos presentes (maioria simples); se lei complementar, maioria absoluta (257 Deputados Federais, por exemplo); se sobre direitos humanos, 3/5 dos membros do Congresso Nacional em dois turnos de votação, porquanto se equiparará à Emenda Constitucional. Votado e aprovado na Câmara dos Deputados, passa o tratado à apreciação do Senado Federal.
Uma vez aprovado, é lavrado pelo Presidente do Congresso Nacional (Presidente do Senado) um decreto legislativo (instrumento jurídico que consubstancia as decisões do parlamento). Ao depois, o tratado será enviado à mesa do Presidente da República para ratificação.
2.4 Ratificação
A ratificação é o ato unilateral a partir do qual o Estado soberano informa aos demais Estados participantes que cumprirá as cláusulas do tratado. É somente após a ratificação que o Estado estará obrigado junto aos demais copactuantes.
A ratificação acontece com o chamado depósito dos instrumentos. Mal comparando, este é uma espécie de protocolo de uma peça processual nos Tribunais. Ex.: em tratados bilaterais, a ratificação pode ser diferida (é quando um Estado assina o tratado primeiro, ou seja, um ratificou e o outro não) ou simultânea (é quando ambos Estados firmam o tratado ao mesmo tempo); em tratados multilaterais, é algo bastante complicado o depósito dos instrumentos, haja vista que seria inviável a ratificação perante todos os Estados firmatários, por isso, criou-se o estratagema do Estado Depositário, ao qual é confiado a missão de controlar o funcionamento do tratado (detendo desde as cópias autênticas dos tratados até as notas de ratificação ou adesão dos Estados integrantes). Esse Estado não precisará fazer parte do tratado e poderá, inclusive, cobrar.
2.4.1 Competência (arts. 21, I e 84, VII, VIII CF)
Compete à União manter relações com Estados estrangeiros e dentro da União, tem prerrogativa para celebrar os tratados o Presidente da República (no exercício da Chefia do Estado. Em algumas repúblicas parlamentaristas, devido aos costumes, presume-se que o Chefe de Governo também tenha a mesma representatividade).
Mesmo sendo o titular por essência da competência (originária) para acordar, o Chefe de Estado pode delegá-la (competência derivada) a terceiros (plenipotenciários), tais como ao Chanceler (Ministro da Relação Exterior, que, desde sua nomeação ao cargo, não precisará de nenhum documento avulso para comprovar sua qualidade representativa), aos Chefes de Missões Diplomáticas Permanentes (Embaixador, que ao chegar em outro Estado soberano apresenta suas credenciais ao Estado acreditante, representado pelo seu Chefe de Estado. Nesse caso, a competência do embaixador é bastante limitada, pois ele só pode firmar tratados entre o Estado acreditante [onde ele chefia a missão] e o Estado acreditado [a quem ele representa]).O Chefe de Estado poderá, ainda, outorgar carta de plenos poderes, para realização de um encargo negocial específico, a qualquer cidadão seu.
Os membros das convenções nacionais, entrementes, não possuem, cada um, carta de plenos poderes, sendo esta exclusividade dos chefes daquelas convenções. Inobstante, os integrantes das convenções possam representar o chefe destas nas reuniões em câmaras temáticas para negociação do tratado, agindo sempre de acordo com a orientação do chefe. Se este não for um diplomata, pois que a convenção pode ser chefiada por servidores de Estado civis ou militares, será compulsória a presença de pelo menos um representante da carreira diplomática.
2.4.2 Discricionariedade
O Chefe de Estado poderá ratificar ou não o tratado, uma vez que a assinatura, nos tratados de procedimento longo, não vinculam o Estado a ratificar.
A não ratificação ocorre, no mais das vezes, porque o governo, no ínterim entre assinatura e ratificação, sopesou os seus interesses e julgou o tratado debatido inapetecível.
2.4.3 Irretratabilidade
Uma vez ratificado, o tratado não poderá mais ser rompido, passando o Estado assinante a ter obrigação com os demais pactuantes, isto em decorrência da regra de Direito das Gentes pacta sunct servada (“o acordo deve ser cumprido”).
Contudo, se após a ratificação do tratado por um Estado, os demais ainda não a tenham feito, aquele não poderá retirar sua ratificação sob o fulcro dos princípios da boa-fé e da segurança das relações internacionais, não havendo que se falar em pacta sunct servada, a qual prescinde da produção dos jurídicos efeitos para sua plena vigência.
2.4.4 Hipóteses de vícios de consentimento
São vícios no consentimento: a incompetência (ex.: o Presidente da República assina o tratado sem que haja prévia aprovação do Congresso Nacional); o erro de fato (ex.: erro no traçado das fronteiras nos tratados desse tipo); a corrupção (ex.: um Governo suborna o outro para assinar o tratado); o dolo (intenção de obter vantagem mediante prática desviada); coação sob o Chefe de Estado (ex.: um Chefe de Estado compelir outro a assinar um tratado) e coação sob o Estado soberano (ex.: um Estado ameaça fazer guerra [ou qualquer outro meio coativo que o valha] com outro se não firmar um determinado tratado).
2.5 Internalização (incorporação ao direito interno)
Ratificado o tratado, após o depósito dos instrumentos, ocorre uma vacatio, um prazo de vacância até que a República Federativa do Brasil passe a estar obrigada no cenário externo.
Transcorrido o tempo da vacatio, um decreto presidencial incorporará o tratado ao direito brasileiro, passando, assim, a ser uma lei federal. Não há em lugar algum norma que afirme ser necessário o decreto presidencial para a internalização do tratado, trata-se de um costume surgido em 1822 (com o decreto imperial) e confirmado pelo Excelso Pretório ao longo do tempo.
3 VIGÊNCIA
Incorporado o tratado, este passa a produzir seus jurídicos efeitos.
3.1 Efeitos sobre as partes
Entre as partes, o efeito é pacta sunct servanda, isto é, o se o pacto está em vigor precisa ser cumprido.
3.2 Efeitos sobre terceiros
Um tratado pode causar efeitos sobre terceiros Estados que não são signatários do mesmo.
3.2.1 Efeito difuso
Diz-se difuso o efeito em que terceiros, que não fazem parte de um tratado, sofrem (benefícios ou prejuízos) os efeitos.
Ex.: os tratados de fronteiras, porque quando se mudam as fronteiras entre Estados, terceiros passam a ser influenciados. Outro exemplo são os tratados de navegação, que irão fomentar o comércio entre os países pactuantes e aqueles que não pactuaram.
3.2.2 Efeito aparente
Diz-se aparente o efeito em que terceiros, que não fazem parte de um tratado, aproveitam-se de efeitos benéficos de tratados.
Ex.: cláusula de nação mais favorecida, que foi criada no final do séc. XVIII e início do séc. XIX, sendo a base de liberalização do comércio mundial, a qual estabelece que se um dos Estados firmatários de um dado acordo comercial comprometer-se com outro Estado uma alíquota menor, esta passará a aproveitar o primeiro tratado. Um Estado A firma um tratado de livre comércio com o Estado B, no qual se estabeleceria uma taxa de importação de 15%. Nesse tratado haveria uma cláusula de nação mais favorecida
3.2.3 Previsão convencional de direito para terceiro
Ex.: adesão. Tratados multilaterais preveem que os Estados que não pertenciam originariamente a um tratado, poderão, no futuro, nele ingressar.
3.2.4 Previsão convencional de obrigação para terceiro
Ex.: sistema de garantias. Geralmente, os chamados tratados de paz, estabelecem os Estados-garantes, os quais deverão vigiar aqueles Estados que outrora contendiam. Essa nobre função é a denominada previsão convencional de obrigação para terceiro.
Estados depositários, que tomará para si as obrigações de depositário dos tratados, ademais daquelas de, eventualmente, serem signatários.
3.3 Confronto com a legislação interna
Um tratado internacional que respeita as fases negociação, assinatura, aprovação parlamentar, ratificação e incorporação, toma forma de lei, sendo seus eventuais conflitos temporais regidos pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.707/42).
3.3.1 “Lex posterior derrogat priori”
Nos termos da Lei supramencionada, se houver conflito entre tratado internacional e lei nacional, aquele revoga esta, vez que lei posterior revoga anterior, salvo melhor juízo (exceções que seguem).
3.3.2 Art. 98, CTN
“Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”
O tratado internacional que versa sobre matéria tributária revoga a lei, mas lei nacional posterior não poderá contrariar dispositivos de tal tratado internacional. Aplica-se, nesse caso, o princípio lex posterior non derrogat priori.
Para se alterar a disposição de um tratado internacional uma das partes denuncia o tratado, ou modificam o tratado anterior (criando um novo) ou as partes fazem uma ab-rogação (por vontade própria decidem não manter o tratado).
O Código Tributário Nacional ostenta status de Lei Complementar porque nos termos do art. 146, I, CF, cabe à lei complementar dispor sobre matéria tributária.
3.3.3 Art. 5º, §§ 2º e 3º, CF
“§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
O Brasil com o § 3º do art. 5º auferiu aos tratados internacionais que versarem sobre direitos humanos status de Emenda à Constituição.
3.4 Duração
O tratado trará em seu cerne cláusula que estipula a duração do tratado e, por conseguinte, sua extinção.
Há tratados que possuem duração perpétua, como os tratados de fronteira. Outros, de modo diverso, são a termo, pode ter prazo determinado ou indeterminado.
4 EXTINÇÃO
4.1 A vontade comum (ab-rogação)
Ocorre a ab-rogação quando todos os Estados soberanos firmatários de um determinado tratado chegam a um acordo para findá-lo.
4.1.1 Predeterminação ab-rogatória
Diz-se predeterminação ab-rogatória quando se coloca no tratado uma cláusula que prevê o fim do mesmo. É o prazo certo estipulado no tratado. Ex.: o tratado que devolveu Hong-Kong ao domínio chinês. Outro exemplo é o Tratado da Antártica que “congelou” as pretensões territoriais sobre a mesma.
4.1.2 Decisão ab-rogatória superveniente
É toda decisão tomada para findar um tratado sem que haja, no texto deste, cláusula no mesmo estipulando isto. Ex.: a extinção da Sociedade das Nações, fundada em 1919, realizada em 1946 pelos seus Estados membros, que, daquele momento em diante, passariam a fazer parte da ONU.
4.2 A vontade unilateral (denúncia)
Chama-se denúncia o ato de retirada de um Estado soberano signatário de um determinado tratado. Se esse tratado for multilateral, o Estado denunciante deverá fazer o depósito da carta de denúncia, a qual é entregue ao Estado depositário.
Geralmente os tratados têm cláusulas prevendo como deve se proceder a denúncia.
4.2.1 Tratados estáticos e normativos
Os tratados estáticos não admitem denúncia, admitindo, quando muito, uma ab-rogação.
Os tratados normativos, em tese, admitem denúncia, mas, na prática, a denúncia pode gerar problemas políticos. Ex.: Tratado de Não-Proliferação Nuclear (c/c Missile Technology Control Regime), Tribunal Penal Internacional, Protocolo de Quioto, Tratado de Tlatelolco.
4.2.2 Retratabilidade
Uma vez feita a denúncia, o Estado soberano pode voltar atrás e se retratar antes do aviso prévio.
Caso o Estado soberano queira retornar ao tratado após transcorrido o aviso prévio, fará através da adesão.
4.2.3 Direito interno
Perante a legislação interna, qualquer uma das pilastras de sustentação do tratado (aprovação parlamentar e ratificação pelo Executivo), que romper, torna ineficaz o tratado para o ordenamento interno.
Assim, quando o Executivo deposita a carta de denúncia do tratado e lavra um decreto nesse sentido, deixa de vigorar o tratado denunciado. O mesmo ocorre se o Legislativo aprovar uma lei que disponha de forma contrária a algum tratado.
Tratados que versam sobre direitos humanos ainda são uma incógnita.
DIREITO CIVIL III (18/08/2011, 19/08/2011, 25/08/2011 e 26/08/2011)
6 PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO
6.1 Art. 334
“Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.”
6.1.1 Breve noção
Aquela pessoa que quer cumprir sua obrigação e sofre dificuldade para tanto terá o pagamento por consignação para ultimar sua obrigação, não cabendo, portanto, alegar, ao depois, que lhe fora cerceada a possibilidade de pagamento.
A consignação, que antes se dava apenas no plano judicial, pode atualmente ser explorada extrajudicialmente.
6.1.2 Conceito
“O pagamento por consignação é o processo* por meio do qual o devedor pode libertar-se, efetuando o depósito judicial* da prestação devida, quando recusar-se o credor recebê-la ou se para esse recebimento houver qualquer motivo legal impeditivo. Assim, considera-se pagamento e extingue a obrigação o depósito judicial* da coisa devida, nos casos e formas legais.”
* Em face de alterações legislativas ocorridas no Código de Processo Civil, bem como na atual Codificação Civil, o pagamento por consignação passou a ser possível também na forma extrajudicial, nos casos previstos em lei.
6.1.3 Natureza
Havia uma grande disputa acerca da natureza da consignação em pagamento: para os processualista, tratava-se de uma questão de cunho processual, pois era solvida através de um processo judicial; para os estudiosos do direito material, material, pois se firma no âmbito do adimplemento.
Atualmente, compreende-se que o pagamento em consignação tem natureza mista, porquanto abarca os dois argumentos. E mais: nas normas de direito material há pontos que invadem o campo processual, ocorrendo também o inverso.
6.2 Art. 335 - Fundamentos
Em se tratando de consignação em pagamento, não há como estudá-la sem se conhecer o art. 335 do Código Civil.
Aquele artigo tem a pretensão de elencar as hipóteses em que se pode proceder a consignação em pagamento. A doutrina considera o rol de situações é meramente exemplificativa, não querendo exaurir o elenco. Assim, a interpretação não será restritiva e, se ocorrer conjuntura diversa das expostas no art. 335, poderá ser feita a consignação em pagamento, desde que houver similitude entre os incisos e o fato da vida concreto.
“Art. 335. A consignação tem lugar:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.”
I - Recusa injustificada do credor
O credor tem que facilitar o adimplemento da obrigação por parte do seu devedor, se não o fizer e não justificar, poderá este lançar mão da consignação em pagamento.
A consignação em pagamento pode ser utilizada para o adimplemento de qualquer tipo de pagamento seja pecuniária, seja entrega de animais, seja de chaves, etc.
II - Credor que não for receber, nem mandar alguém
É pouco comum um credor não receber, nem mandar alguém em seu lugar, isto porque somente ocorrerá nas hipóteses em que o lugar do pagamento for o domicílio do devedor.
De todo modo, o devedor, a fim de evitar inadimplência, tem de usar o pagamento em consignação.
III - Credor desconhecido, incapaz, ausente ou lugar incerto, perigoso, etc
Raras vezes o devedor não sabe quem é o seu credor, mas, eventualmente, por questões de trânsito daquilo que representa a dívida, poderá acontecer de se perder o controle sobre quem é o credor.
Ex.: o cheque, documento ao portador, que uma determinada pessoa paga a outra, que, por seu turno, usa o dito cheque para adimplir o seu credor.
O incapaz e o ausente do título devem ser compreendidos como aquele que não tiver representante. Se houver estes, deve ser feito o adimplemento junto a eles.
Se o pagamento tiver de se dar em local perigoso ou incerto, poderá, também, feito o pagamento em consignação.
IV - Dúvida de quem seja o credor
Não basta ao devedor não saber quem o credor, é necessário que haja uma dúvida sobre quem é credor. Trata-se de uma indagação acerca de questões já jurisdicizados.
Ex.: a pensão por morte de um servidor público, no qual surgem duas pretensas beneficiárias, esposa e amante. Daí, o órgão pagador deve ajuizar uma ação em consignar em pagamento as quantias referentes ao pensionamento.
V - Objeto do adimplemento sujeito a litígio
Ocorre quando aquilo que se deve pagar está sujeito a litígio, ou seja, duas ou mais pessoas estão litigando judicialmente para receber o pagamento. Nesse caso, paga-se através de consignação.
6.3 Art. 336
“Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.”
O pagamento em consignação, mesmo não sendo um pagamento direto, deve seguir os moldes deste, ou seja, o devedor e o pagador têm que ser legítimos para suas pagar e exigir, respectivamente, o objeto, o modo e o tempo da consignação terão que ser os mesmos do pagamento espontâneo.
Cabe relembrar que o terceiro não interessado, que faz o pagamento em nome próprio, não tem direito à consignação.
6.3.1 Pessoas (304 a 307)
“Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.
Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.
Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.
Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.
Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.
Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu.
Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la.”
6.3.2 Objeto (313 a 318)
“Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.
Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.
Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes.
Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.”
6.3.3 Tempo (331 a 333)
“Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.
Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.
Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:
I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.”
6.4 Art. 337 - Depósitos: no lugar do pagamento
“Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.”
O lugar do pagamento é o do domicílio do réu se houver silêncio; ou, se a natureza exigir outro, no da exigência; e, ainda, poderá ser convencionado um local. Em todas os casos, o lugar do depósito será o mesmo do respectivo pagamento espontâneo.
6.5 Art. 338 - Antes da citação: pode levantar depósito
“Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as conseqüências de direito.”
Ao receber a petição inicial, antes da citação, o juiz defere o pedido do devedor e autoriza ao autor da ação o depósito judicial que se pretende realizar, ao fazê-lo, deverá comprovar ao juízo, que determinará a citação (ato solene pelo qual o réu toma ciência do que pesa contra ele) do réu.
6.6 Art. 340 - Após a contestação ou aceitar o depósito: se aceitar levantamento, perde fiador e preferência nas garantias
“Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído.”
Antes de o réu ser citado, se o devedor quiser levantar o depósito, poderá fazê-lo. Contudo, após a citação o devedor carecerá da anuência do credor para desistir do depósito. Havendo esta, o credor perde o fiador em seu favor e a preferência nas garantias que havia na relação obrigacional. Assim, elimina-se a possibilidade de um eventual conluio entre autor (devedor) e réu (credor) contra terceiros (fiador).
6.7 Art. 339 - Julgada procedente: não pode levantar, salvo se houver concordância dos co-devedores e garantidores
“Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores.”
O juiz reconhece a extinção da obrigação ao julgar procedente a ação. O credor terá que receber. Eventualmente o devedor, ora autor, poderá querer levantar o depósito após o julgamento, o que somente se efetivará após a concordância dos co-devedores (se existirem) e dos garantidores.
6.8 Art. 341 - Coisa imóvel
“Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada.”
No depósito de coisa imóvel, o devedor entrega no juízo as chaves do imóvel.
6.9 Art. 342 - Coisa indeterminada
“Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente.”
O autor requer ao juiz para que intime a parte ré, a fim de que esta faça a escolha da coisa indeterminada para adimplemento. Após, devedor deposita a coisa.
Se o credor não se manifestar, perderá o direito de escolha, transmitindo-o ao devedor para que o faça.
6.10 Art. 343
“Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor.”
6.10.1 Julgamento procedente - responde o credor
Se a ação for julgada procedente, as despesas processuais serão pagas pelo credor. Trata-se do princípio da sucumbência, no qual o perdedor pagará os honorários advocatícios e as custas processuais.
6.10.2 Julgamento improcedente - responde o devedor
Se a ação for julgada improcedente, as despesas processuais serão pagas pelo devedor.
6.11 Art. 344 - Risco de pagar com dívida
“Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento.”
Se a pessoa, tendo dúvida quanto ao seu credor, não optar pela consignação em pagamento e adimplir à pessoa errada, terá que arcar com a perda e ainda será compelida a pagar ao credor verdadeiro, vez que elegeu a via errada.
6.12 Art. 345 - Promovida pelo credor
“Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação.”
O credor poderá ajuizar uma ação de consignação de pagamento quando existem duas pessoas litigando entre si para obter a declaração e o reconhecimento da condição de credor.
7 CONSIGNAÇÃO EXTRAJUDICIAL
A consignação extrajudicial ocorre em situação excepcional, podendo ser seu objeto apenas dinheiro; na consignação judicial, qualquer coisa passível de entrega.
A pessoa que quiser proceder uma consignação extrajudicial deverá dirigir-se a um banco oficial para fazê-la. Por banco oficial compreende-se toda instituição financeira com autorização para realizar consignação extrajudicial.
Uma vez no banco oficial, a pessoa deverá preencher o cadastro para depositar o valor. O banco enviará uma carta ao credor comunicando a existência do depósito e sua oferta. Dez dias a contar da data de recebimento da carta de oferta, o credor deverá postar uma carta ao banco negando-se a receber a consignação judicial (não pode aceitar parcialmente o valor). Se o credor se silenciar, presume-se cumprida a obrigação e, via de consequência, extinta.
7.1 Art. 890, CPC
“Art. 890. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.
§ 1º Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.
§ 2º Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.
§ 3º Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa.
§ 4º Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante."
- Obrigação pecuniária;
- depósito em banco oficial;
- carta ao credor;
- prazo para recusa - 10 dias (Recusa - parte para Justiça ou permanece inadimplente) (Silêncio - obrigação extinta).
8 PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
A expressão sub-rogação possui distintos significados dependendo do ramo do Direito é que utilizada. Em matéria obrigacional, a sub-rogação se trata de um instituto de índole pessoal, referindo-se ao direito de crédito.
A sub-rogação é um pagamento realizado sem que haja a liberação do devedor, que, ao ser feito por um terceiro, coloca este na mesma posição vantajosa mantida pelo credor de origem.
8.1 Conceito
“É a transferência da qualidade creditória para aquele que solveu a obrigação de outrem ou emprestou o necessário para isto.”
8.2 Diferença de cessão de créditos
I - A cessão de créditos tem natureza sempre contratual, enquanto a sub-rogação pode se dar tanto pelo aspecto contratual quanto pelo legal. Assim, a sub-rogação nem sempre se dará por força de contrato.
II - Sub-rogação decorre de um pagamento realizado por alguém (pagamento indireto). Na cessão de créditos, por vezes, sequer há pagamento, por duas razões: (1) a cessão pode ser não onerosa ou (2) mesmo nas cessões de créditos onerosas, o implemento pode se dar a partir de um simples acordo de vontades.
III - Em se tratando de cessão de créditos, fala-se em transmissão obrigacional. De modo diverso, a sub-rogação é um pagamento efetuado sem a liberação do devedor.
8.3 Sub-rogação legal (art. 346)
A sub-rogação legal é aquela que ocorre pelo simples pagamento realizado, independentemente de ato de vontade, ou seja, prescinde de contratação.
“Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:”
I - do credor que paga a dívida do devedor comum
Duas pessoas diferentes são credoras de um mesmo devedor. Se um dos dois credores resolve pagar a obrigação do outro, o que pagar estará tomando para si o crédito detido pelo outro credor. Sub-rogando-se, assim, as eventuais garantias que o credor de origem detinha.
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel
As hipóteses desse inciso são raras, pois, no que tange “ao adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário”, aquele não atinge o fim que se pretende com a sub-rogação, uma vez que não vale a pena pagar ao banco e esperar o pagamento do devedor.
Quanto ao “terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel”, trata-se do pagamento realizado por aquele para que seu imóvel não seja retirado pelo credor originário, em decorrência do débito do antigo proprietário do imóvel, que passará a ser devedor do terceiro que pagou ao credor originário.
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte
A maioria acachapante das sub-rogações legais ocorrem em virtude da hipótese supracitada.
8.4 Sub-rogação convencional (art. 347)
Sub-rogação convencional ocorre pela simples lavratura de um contrato, onde o credor originário reconhece o pagamento realizado pelo novo credor.
“Art. 347. A sub-rogação é convencional:”
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos
Nesse caso, o pagamento é realizado por um terceiro não-interessado que terá apenas um direito de reembolso.
Aplica-se, aqui, no que couber, se não contrariar, as regras do instituto da cessão de crédito.
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
Ocorre quando alguém empresta dinheiro para um determinado devedor pagar o seu credor, consignando em contrato que tal quantia será empregada na quitação da obrigação, criando uma sub-rogação entre o terceiro e o devedor, que passará a ser novo credor.
8.5 Efeitos (art. 349)
“Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.”
Na sub-rogação a pessoa se torna credora com todos os requintes e garantias que o credor originário possuía.
8.6 Especulação (art. 350)
“Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.”
Não se admite, na sub-rogação legal, a possibilidade de se especular. Contudo, na sub-rogação convencional, para uma parcela considerável da doutrina, é possível (um sujeito paga R$ 4.000,00 a um credor que teria direito de crédito no valor de R$ 5.000,00 e, na hora de cobrar o adimplemento da obrigação, requer o pagamento do valor total).
8.7 Preferência/sub-rogação parcial (art. 351)
“Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.”
Existe a possibilidade de sub-rogação parcial, isto é, um determinado sujeito se sub-roga em uma parte no direito de crédito de um credor originário. Se o devedor não tiver garantias suficientes para saldar suas obrigações, o credor originário terá preferência na cobrança.
9 IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTO
“Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.”
9.1 Conceito
“Chama-se imputação de pagamento a operação pela qual o devedor de muitas dívidas de coisa fungível da mesma espécie e qualidade, a um mesmo credor, ou o próprio credor em seu lugar, destina uma prestação à extinção de uma ou mais de uma das dívidas por ser ela insuficiente para saldar todas.”
9.2 Requisitos
9.2.1 Pluralidade de débitos
É necessário que haja mais de uma dívida para que se tenha dúvida quanto àquela que se está saldando.
9.2.2 Identidade entre credor e devedor
As dívidas plurais de um devedor devem se dar em relação aos mesmo credor. Isto é, em todas as dívidas teremos o mesmo devedor e credor.
9.2.3 Débitos da mesma natureza, líquidos e vencidos (?)
Os débitos terão de ser de mesma natureza. Ex.: se um devedor tem duas obrigações de entregar laranjas a um dado credor. Ao fazer uma entrega de laranja, restará a dúvida. Do contrário, se o devedor tem uma obrigação de entregar laranjas e outra dinheiro, ao entregar laranjas, estará quitando a primeira das obrigações.
Diz-se líquido o débito em que é sabido o valor. Ex.: um cidadão tem um débito que alcança o valor de R$ 500,00. Logo, seu valor é conhecido.
São vencidos os débitos cujo termo de pagamento já tenha transcorrido. Ex.: se um sujeito paga um débito dia 26, cuja data de pagamento era 25, tem-se um débito vencido.
Mas, se o pagamento é favor do devedor, pode-se dizer que é obrigatória a existência do débito vencido? Parece que não, pois está havendo uma mudança na jurisprudência, no sentido de que, querendo o devedor adiantar um pagamento para obter vantagem (ex.: redução nos juros pré-fixados), tem de lhe ser permitido fazê-lo.
9.2.4 Suficiente para extinguir qualquer uma das dívidas
A prestação lançada deve ser suficiente para adimplir com qualquer uma das dívidas, uma vez que não se pode compor um pagamento de modo diverso do pactuado.
9.3 Modalidades
9.3.1 Por vontade do devedor (art. 352) - limites (pagamento parcial e juros/capital)
“Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.”
Quem escolhe qual obrigação quer pagar, implementando todas as condições para realizar a imputação em pagamento. A única limitação é que o devedor não pode efetuar um pagamento parcial da obrigação. E outra: o devedor não pode escolher pagar apenas o débito sem os juros, se não puder adimplir ambos, paga-se estes primeiro, nos termos do art. 354 da Codificação Civil.
“Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.”
9.3.2 Por indicação do credor (art. 355, 1ª parte)
“Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.”
Se o devedor silencia, pode o credor proceder a imputação em pagamento. Se o credor, injustificadamente, não quiser receber a quitação, deverá o devedor proceder uma consignação em pagamento.
9.3.3 Por força de lei (art. 355, 2ª parte) - vencida primeiro ou a mais onerosa, depende
“Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.”
Se devedor e credor são omissos na indicação da obrigação a quitar, reputa-se paga a que primeiro venceu.
Se devedor e credor são omissos na indicação da obrigação a quitar e as obrigações vencerem na mesma data, reputa-se paga a mais onerosa para o devedor.
10 DAÇÃO EM PAGAMENTO
Dação é a entrega de uma coisa para pagamento de outra, mediante consenso entre credor e devedor.
Ex.: um sujeito tem que pagar a importância em valor pecuniário de R$ 500.000,00 a uma pessoa para pagar um apartamento. Optam ambos pelo pagamento através da entrega de um outro apartamento de propriedade do devedor.
10.1 Conceito
“A dação em pagamento, sendo um meio pelo qual se extingue a obrigação, consiste na entrega pelo devedor, a título de pagamento, de uma outra coisa, que não a devida, ao credor, com a aceitação deste.”
10.2 Finalidades
10.2.1 Solver a dívida, liberando o devedor
10.2.2 Dando coisa diversa
10.3 Elementos
10.3.1 Consentimento
Ninguém promove dação em pagamento unilateralmente, sendo compulsório o consentimento do credor, em decorrência do princípio da exatidão, pelo qual o débito deve ser adimplido nos exatos termos acordados.
10.3.2 Entrega da coisa - prestação diversa da contratada
A dação efetiva-se quando da entrega da coisa diversa da contratada. Ex.: bem móvel ou imóvel, dinheiro, ou qualquer coisa com valor pecuniário que possa substituir o que foi contratado.
10.3.3 Normas da compra e venda (art. 357)
“Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.”
A dação em pagamento deve estar consentânea com as normas que regulam os contratos de compra e venda.
10.3.4 Título de crédito - cessão (art. 358)
“Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.”
Se a dação em pagamento for realizada através de título de crédito, deve-se importar todas as regras que versam sobre a cessão de título de crédito.
10.3.5 Evicção (art. 359) - 447457
“Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.”
A evicção dá-se quando alguém perde um bem que recebeu em dação em pagamento por conta de um vício na origem. Nesse caso, tem-se por não havida a dação em pagamento, retornando a obrigação.
6.1 Art. 334
“Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.”
6.1.1 Breve noção
Aquela pessoa que quer cumprir sua obrigação e sofre dificuldade para tanto terá o pagamento por consignação para ultimar sua obrigação, não cabendo, portanto, alegar, ao depois, que lhe fora cerceada a possibilidade de pagamento.
A consignação, que antes se dava apenas no plano judicial, pode atualmente ser explorada extrajudicialmente.
6.1.2 Conceito
“O pagamento por consignação é o processo* por meio do qual o devedor pode libertar-se, efetuando o depósito judicial* da prestação devida, quando recusar-se o credor recebê-la ou se para esse recebimento houver qualquer motivo legal impeditivo. Assim, considera-se pagamento e extingue a obrigação o depósito judicial* da coisa devida, nos casos e formas legais.”
Serpa Lopes
* Em face de alterações legislativas ocorridas no Código de Processo Civil, bem como na atual Codificação Civil, o pagamento por consignação passou a ser possível também na forma extrajudicial, nos casos previstos em lei.
6.1.3 Natureza
Havia uma grande disputa acerca da natureza da consignação em pagamento: para os processualista, tratava-se de uma questão de cunho processual, pois era solvida através de um processo judicial; para os estudiosos do direito material, material, pois se firma no âmbito do adimplemento.
Atualmente, compreende-se que o pagamento em consignação tem natureza mista, porquanto abarca os dois argumentos. E mais: nas normas de direito material há pontos que invadem o campo processual, ocorrendo também o inverso.
6.2 Art. 335 - Fundamentos
Em se tratando de consignação em pagamento, não há como estudá-la sem se conhecer o art. 335 do Código Civil.
Aquele artigo tem a pretensão de elencar as hipóteses em que se pode proceder a consignação em pagamento. A doutrina considera o rol de situações é meramente exemplificativa, não querendo exaurir o elenco. Assim, a interpretação não será restritiva e, se ocorrer conjuntura diversa das expostas no art. 335, poderá ser feita a consignação em pagamento, desde que houver similitude entre os incisos e o fato da vida concreto.
“Art. 335. A consignação tem lugar:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.”
I - Recusa injustificada do credor
O credor tem que facilitar o adimplemento da obrigação por parte do seu devedor, se não o fizer e não justificar, poderá este lançar mão da consignação em pagamento.
A consignação em pagamento pode ser utilizada para o adimplemento de qualquer tipo de pagamento seja pecuniária, seja entrega de animais, seja de chaves, etc.
II - Credor que não for receber, nem mandar alguém
É pouco comum um credor não receber, nem mandar alguém em seu lugar, isto porque somente ocorrerá nas hipóteses em que o lugar do pagamento for o domicílio do devedor.
De todo modo, o devedor, a fim de evitar inadimplência, tem de usar o pagamento em consignação.
III - Credor desconhecido, incapaz, ausente ou lugar incerto, perigoso, etc
Raras vezes o devedor não sabe quem é o seu credor, mas, eventualmente, por questões de trânsito daquilo que representa a dívida, poderá acontecer de se perder o controle sobre quem é o credor.
Ex.: o cheque, documento ao portador, que uma determinada pessoa paga a outra, que, por seu turno, usa o dito cheque para adimplir o seu credor.
O incapaz e o ausente do título devem ser compreendidos como aquele que não tiver representante. Se houver estes, deve ser feito o adimplemento junto a eles.
Se o pagamento tiver de se dar em local perigoso ou incerto, poderá, também, feito o pagamento em consignação.
IV - Dúvida de quem seja o credor
Não basta ao devedor não saber quem o credor, é necessário que haja uma dúvida sobre quem é credor. Trata-se de uma indagação acerca de questões já jurisdicizados.
Ex.: a pensão por morte de um servidor público, no qual surgem duas pretensas beneficiárias, esposa e amante. Daí, o órgão pagador deve ajuizar uma ação em consignar em pagamento as quantias referentes ao pensionamento.
V - Objeto do adimplemento sujeito a litígio
Ocorre quando aquilo que se deve pagar está sujeito a litígio, ou seja, duas ou mais pessoas estão litigando judicialmente para receber o pagamento. Nesse caso, paga-se através de consignação.
6.3 Art. 336
“Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.”
O pagamento em consignação, mesmo não sendo um pagamento direto, deve seguir os moldes deste, ou seja, o devedor e o pagador têm que ser legítimos para suas pagar e exigir, respectivamente, o objeto, o modo e o tempo da consignação terão que ser os mesmos do pagamento espontâneo.
Cabe relembrar que o terceiro não interessado, que faz o pagamento em nome próprio, não tem direito à consignação.
6.3.1 Pessoas (304 a 307)
“Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.
Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.
Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.
Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.
Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.
Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu.
Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la.”
6.3.2 Objeto (313 a 318)
“Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.
Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.
Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes.
Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.”
6.3.3 Tempo (331 a 333)
“Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.
Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.
Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:
I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.”
6.4 Art. 337 - Depósitos: no lugar do pagamento
“Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.”
O lugar do pagamento é o do domicílio do réu se houver silêncio; ou, se a natureza exigir outro, no da exigência; e, ainda, poderá ser convencionado um local. Em todas os casos, o lugar do depósito será o mesmo do respectivo pagamento espontâneo.
6.5 Art. 338 - Antes da citação: pode levantar depósito
“Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as conseqüências de direito.”
Ao receber a petição inicial, antes da citação, o juiz defere o pedido do devedor e autoriza ao autor da ação o depósito judicial que se pretende realizar, ao fazê-lo, deverá comprovar ao juízo, que determinará a citação (ato solene pelo qual o réu toma ciência do que pesa contra ele) do réu.
6.6 Art. 340 - Após a contestação ou aceitar o depósito: se aceitar levantamento, perde fiador e preferência nas garantias
“Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído.”
Antes de o réu ser citado, se o devedor quiser levantar o depósito, poderá fazê-lo. Contudo, após a citação o devedor carecerá da anuência do credor para desistir do depósito. Havendo esta, o credor perde o fiador em seu favor e a preferência nas garantias que havia na relação obrigacional. Assim, elimina-se a possibilidade de um eventual conluio entre autor (devedor) e réu (credor) contra terceiros (fiador).
6.7 Art. 339 - Julgada procedente: não pode levantar, salvo se houver concordância dos co-devedores e garantidores
“Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores.”
O juiz reconhece a extinção da obrigação ao julgar procedente a ação. O credor terá que receber. Eventualmente o devedor, ora autor, poderá querer levantar o depósito após o julgamento, o que somente se efetivará após a concordância dos co-devedores (se existirem) e dos garantidores.
6.8 Art. 341 - Coisa imóvel
“Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada.”
No depósito de coisa imóvel, o devedor entrega no juízo as chaves do imóvel.
6.9 Art. 342 - Coisa indeterminada
“Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente.”
O autor requer ao juiz para que intime a parte ré, a fim de que esta faça a escolha da coisa indeterminada para adimplemento. Após, devedor deposita a coisa.
Se o credor não se manifestar, perderá o direito de escolha, transmitindo-o ao devedor para que o faça.
6.10 Art. 343
“Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor.”
6.10.1 Julgamento procedente - responde o credor
Se a ação for julgada procedente, as despesas processuais serão pagas pelo credor. Trata-se do princípio da sucumbência, no qual o perdedor pagará os honorários advocatícios e as custas processuais.
6.10.2 Julgamento improcedente - responde o devedor
Se a ação for julgada improcedente, as despesas processuais serão pagas pelo devedor.
6.11 Art. 344 - Risco de pagar com dívida
“Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento.”
Se a pessoa, tendo dúvida quanto ao seu credor, não optar pela consignação em pagamento e adimplir à pessoa errada, terá que arcar com a perda e ainda será compelida a pagar ao credor verdadeiro, vez que elegeu a via errada.
6.12 Art. 345 - Promovida pelo credor
“Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação.”
O credor poderá ajuizar uma ação de consignação de pagamento quando existem duas pessoas litigando entre si para obter a declaração e o reconhecimento da condição de credor.
7 CONSIGNAÇÃO EXTRAJUDICIAL
A consignação extrajudicial ocorre em situação excepcional, podendo ser seu objeto apenas dinheiro; na consignação judicial, qualquer coisa passível de entrega.
A pessoa que quiser proceder uma consignação extrajudicial deverá dirigir-se a um banco oficial para fazê-la. Por banco oficial compreende-se toda instituição financeira com autorização para realizar consignação extrajudicial.
Uma vez no banco oficial, a pessoa deverá preencher o cadastro para depositar o valor. O banco enviará uma carta ao credor comunicando a existência do depósito e sua oferta. Dez dias a contar da data de recebimento da carta de oferta, o credor deverá postar uma carta ao banco negando-se a receber a consignação judicial (não pode aceitar parcialmente o valor). Se o credor se silenciar, presume-se cumprida a obrigação e, via de consequência, extinta.
7.1 Art. 890, CPC
“Art. 890. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.
§ 1º Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.
§ 2º Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.
§ 3º Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa.
§ 4º Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante."
- Obrigação pecuniária;
- depósito em banco oficial;
- carta ao credor;
- prazo para recusa - 10 dias (Recusa - parte para Justiça ou permanece inadimplente) (Silêncio - obrigação extinta).
8 PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
A expressão sub-rogação possui distintos significados dependendo do ramo do Direito é que utilizada. Em matéria obrigacional, a sub-rogação se trata de um instituto de índole pessoal, referindo-se ao direito de crédito.
A sub-rogação é um pagamento realizado sem que haja a liberação do devedor, que, ao ser feito por um terceiro, coloca este na mesma posição vantajosa mantida pelo credor de origem.
8.1 Conceito
“É a transferência da qualidade creditória para aquele que solveu a obrigação de outrem ou emprestou o necessário para isto.”
Caio Mario da Silva Pereira
8.2 Diferença de cessão de créditos
I - A cessão de créditos tem natureza sempre contratual, enquanto a sub-rogação pode se dar tanto pelo aspecto contratual quanto pelo legal. Assim, a sub-rogação nem sempre se dará por força de contrato.
II - Sub-rogação decorre de um pagamento realizado por alguém (pagamento indireto). Na cessão de créditos, por vezes, sequer há pagamento, por duas razões: (1) a cessão pode ser não onerosa ou (2) mesmo nas cessões de créditos onerosas, o implemento pode se dar a partir de um simples acordo de vontades.
III - Em se tratando de cessão de créditos, fala-se em transmissão obrigacional. De modo diverso, a sub-rogação é um pagamento efetuado sem a liberação do devedor.
8.3 Sub-rogação legal (art. 346)
A sub-rogação legal é aquela que ocorre pelo simples pagamento realizado, independentemente de ato de vontade, ou seja, prescinde de contratação.
“Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:”
I - do credor que paga a dívida do devedor comum
Duas pessoas diferentes são credoras de um mesmo devedor. Se um dos dois credores resolve pagar a obrigação do outro, o que pagar estará tomando para si o crédito detido pelo outro credor. Sub-rogando-se, assim, as eventuais garantias que o credor de origem detinha.
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel
As hipóteses desse inciso são raras, pois, no que tange “ao adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário”, aquele não atinge o fim que se pretende com a sub-rogação, uma vez que não vale a pena pagar ao banco e esperar o pagamento do devedor.
Quanto ao “terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel”, trata-se do pagamento realizado por aquele para que seu imóvel não seja retirado pelo credor originário, em decorrência do débito do antigo proprietário do imóvel, que passará a ser devedor do terceiro que pagou ao credor originário.
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte
A maioria acachapante das sub-rogações legais ocorrem em virtude da hipótese supracitada.
8.4 Sub-rogação convencional (art. 347)
Sub-rogação convencional ocorre pela simples lavratura de um contrato, onde o credor originário reconhece o pagamento realizado pelo novo credor.
“Art. 347. A sub-rogação é convencional:”
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos
Nesse caso, o pagamento é realizado por um terceiro não-interessado que terá apenas um direito de reembolso.
Aplica-se, aqui, no que couber, se não contrariar, as regras do instituto da cessão de crédito.
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
Ocorre quando alguém empresta dinheiro para um determinado devedor pagar o seu credor, consignando em contrato que tal quantia será empregada na quitação da obrigação, criando uma sub-rogação entre o terceiro e o devedor, que passará a ser novo credor.
8.5 Efeitos (art. 349)
“Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.”
Na sub-rogação a pessoa se torna credora com todos os requintes e garantias que o credor originário possuía.
8.6 Especulação (art. 350)
“Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.”
Não se admite, na sub-rogação legal, a possibilidade de se especular. Contudo, na sub-rogação convencional, para uma parcela considerável da doutrina, é possível (um sujeito paga R$ 4.000,00 a um credor que teria direito de crédito no valor de R$ 5.000,00 e, na hora de cobrar o adimplemento da obrigação, requer o pagamento do valor total).
8.7 Preferência/sub-rogação parcial (art. 351)
“Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.”
Existe a possibilidade de sub-rogação parcial, isto é, um determinado sujeito se sub-roga em uma parte no direito de crédito de um credor originário. Se o devedor não tiver garantias suficientes para saldar suas obrigações, o credor originário terá preferência na cobrança.
9 IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTO
“Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.”
9.1 Conceito
“Chama-se imputação de pagamento a operação pela qual o devedor de muitas dívidas de coisa fungível da mesma espécie e qualidade, a um mesmo credor, ou o próprio credor em seu lugar, destina uma prestação à extinção de uma ou mais de uma das dívidas por ser ela insuficiente para saldar todas.”
Antônio Chaves
9.2 Requisitos
9.2.1 Pluralidade de débitos
É necessário que haja mais de uma dívida para que se tenha dúvida quanto àquela que se está saldando.
9.2.2 Identidade entre credor e devedor
As dívidas plurais de um devedor devem se dar em relação aos mesmo credor. Isto é, em todas as dívidas teremos o mesmo devedor e credor.
9.2.3 Débitos da mesma natureza, líquidos e vencidos (?)
Os débitos terão de ser de mesma natureza. Ex.: se um devedor tem duas obrigações de entregar laranjas a um dado credor. Ao fazer uma entrega de laranja, restará a dúvida. Do contrário, se o devedor tem uma obrigação de entregar laranjas e outra dinheiro, ao entregar laranjas, estará quitando a primeira das obrigações.
Diz-se líquido o débito em que é sabido o valor. Ex.: um cidadão tem um débito que alcança o valor de R$ 500,00. Logo, seu valor é conhecido.
São vencidos os débitos cujo termo de pagamento já tenha transcorrido. Ex.: se um sujeito paga um débito dia 26, cuja data de pagamento era 25, tem-se um débito vencido.
Mas, se o pagamento é favor do devedor, pode-se dizer que é obrigatória a existência do débito vencido? Parece que não, pois está havendo uma mudança na jurisprudência, no sentido de que, querendo o devedor adiantar um pagamento para obter vantagem (ex.: redução nos juros pré-fixados), tem de lhe ser permitido fazê-lo.
9.2.4 Suficiente para extinguir qualquer uma das dívidas
A prestação lançada deve ser suficiente para adimplir com qualquer uma das dívidas, uma vez que não se pode compor um pagamento de modo diverso do pactuado.
9.3 Modalidades
9.3.1 Por vontade do devedor (art. 352) - limites (pagamento parcial e juros/capital)
“Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.”
Quem escolhe qual obrigação quer pagar, implementando todas as condições para realizar a imputação em pagamento. A única limitação é que o devedor não pode efetuar um pagamento parcial da obrigação. E outra: o devedor não pode escolher pagar apenas o débito sem os juros, se não puder adimplir ambos, paga-se estes primeiro, nos termos do art. 354 da Codificação Civil.
“Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.”
9.3.2 Por indicação do credor (art. 355, 1ª parte)
“Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.”
Se o devedor silencia, pode o credor proceder a imputação em pagamento. Se o credor, injustificadamente, não quiser receber a quitação, deverá o devedor proceder uma consignação em pagamento.
9.3.3 Por força de lei (art. 355, 2ª parte) - vencida primeiro ou a mais onerosa, depende
“Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.”
Se devedor e credor são omissos na indicação da obrigação a quitar, reputa-se paga a que primeiro venceu.
Se devedor e credor são omissos na indicação da obrigação a quitar e as obrigações vencerem na mesma data, reputa-se paga a mais onerosa para o devedor.
10 DAÇÃO EM PAGAMENTO
Dação é a entrega de uma coisa para pagamento de outra, mediante consenso entre credor e devedor.
Ex.: um sujeito tem que pagar a importância em valor pecuniário de R$ 500.000,00 a uma pessoa para pagar um apartamento. Optam ambos pelo pagamento através da entrega de um outro apartamento de propriedade do devedor.
10.1 Conceito
“A dação em pagamento, sendo um meio pelo qual se extingue a obrigação, consiste na entrega pelo devedor, a título de pagamento, de uma outra coisa, que não a devida, ao credor, com a aceitação deste.”
Alguém
10.2 Finalidades
10.2.1 Solver a dívida, liberando o devedor
10.2.2 Dando coisa diversa
10.3 Elementos
10.3.1 Consentimento
Ninguém promove dação em pagamento unilateralmente, sendo compulsório o consentimento do credor, em decorrência do princípio da exatidão, pelo qual o débito deve ser adimplido nos exatos termos acordados.
10.3.2 Entrega da coisa - prestação diversa da contratada
A dação efetiva-se quando da entrega da coisa diversa da contratada. Ex.: bem móvel ou imóvel, dinheiro, ou qualquer coisa com valor pecuniário que possa substituir o que foi contratado.
10.3.3 Normas da compra e venda (art. 357)
“Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.”
A dação em pagamento deve estar consentânea com as normas que regulam os contratos de compra e venda.
10.3.4 Título de crédito - cessão (art. 358)
“Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.”
Se a dação em pagamento for realizada através de título de crédito, deve-se importar todas as regras que versam sobre a cessão de título de crédito.
10.3.5 Evicção (art. 359) - 447457
“Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.”
A evicção dá-se quando alguém perde um bem que recebeu em dação em pagamento por conta de um vício na origem. Nesse caso, tem-se por não havida a dação em pagamento, retornando a obrigação.
DIREITO PENAL III (19/08/2011, 22/08/2011 e 26/08/2011)
2 DIFERENÇA ENTRE CONCURSO FORMAL PRÓPRIO E IMPRÓPRIO
No concurso formal próprio, a diversidade de resultados lesivos não é produzida por meio de designos autônomos, ou seja, não existe uma vontade individualizada de se produzir a diversidade de resultados (é a própria essência do concurso formal). Neste caso, o aumento da pena é de 1/6 até 1/2.
No concurso formal impróprio, a diversidade de resultados lesivos é atingida por meio de designos autônomos, isto é, o agente busca conscientemente a produção da diversidade de resultados lesivos. Neste caso, não há um aumento de pena, mas sim a cumulação das penas.
A diferença que se estabelece entre ambas as formas de concurso formal é que no concurso formal próprio aplica-se a regra da exasperação; no concurso formal impróprio, embora haja um concurso formal, a regra de punição será determinada pelos ditames do concurso material.
3 CRITÉRIOS DE AUMENTO DE PENA NO CONCURSO FORMAL
DEVOIR:
O que é o concurso benéfico?
Regra prevista no parágrafo único do art. 70 do CP, estatui que a pena dos crimes praticados em concurso formal próprio não deverá ser superior à que seria aplicada na hipótese da incidência do concurso material de crimes.
Com essa regra, nos próprios termos da Exposição de Motivos do Código Penal, “impede-se, assim, que numa hipótese de aberratio ictus (homicídio doloso mais lesões culposas), se aplique ao agente pena mais severa, em razão do concurso formal, do que a aplicável, no mesmo exemplo, pelo concurso material. Quem comete mais e um crime, com uma única ação, não pode sofrer pena mais grave do qua a imposta ao agente que, reiteradamente, com mais de uma ação, comete os mesmos crimes.”
Quais são as hipóteses de punição na aberratio ictus com pluridade de resultados (dois resultados iguais, dois resultados diferentes)?
A regra é aquela do concurso formal. Assim, se os resultados naturalísticos forem iguais e ambas as vítimas forem atingidas, sendo que uma delas de forma involuntária, ocorrerá o concurso formal próprio, com a aplicação de uma só pena aumentada de 1/3 até a metade (art. 70, 1ª parte, CP). Entretanto, se os resultados forem diversos, aplica-se a pena do crime mais grave aumentada de 1/3 até a metade.
De outra banda, se o agente atuou voluntariamente para atingir as duas pessoas, não se pode dizer que se trata de erro de execução, devendo o mesmo responder pelos dois crimes praticados em concurso formal impróprio.
DA TENTATIVA
A tentativa é uma causa geral de diminuição de pena, que se aplica à quase totalidade dos crimes e apresenta a seguinte estrutura (iter criminis): cogitatio (cogitação - fase atípicia); preparatio (preparação - fase, em regra, atípica); executatio (execução - fase típica tentada); consumatio (consumação - fase típica); exaurimento (na tentativa interessa para a punibilidade).
No crime tentado, o agente inicia a conduta, mas não realiza a consumação do delito (1) por circunstâncias próprias à vontade do agente ou (2) por circunstâncias alheias à vontade do agente. Na primeira hipótese, há a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz, casos em que o agente responderá apenas pelos atos até ali praticados e não pelo crime na sua forma tentada. Para Von Liszt, isto é uma ponte de ouro para o criminoso, porquanto evita que este produza um resultado mais grave, permitindo que a vítima se salve.
Obs.:
ITER CRIMINIS: conjunto de fases pela qual passa o agente para a plena realização de seu crime.
1 CRITÉRIOS DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA TENTATIVA
Quanto mais próxima estiver o agente da consumação, menor será o desconto. Quanto mais longe estiver o agente da consumação, maior será o desconto. Estando o agente num trecho intermediário, a pena pode ser diminuída à metade.
Obs.: Em relação à diminuição de pena na tentativa, se o juiz estiver em dúvida quanto ao desconto (maior ou menor), ele deverá, apoiando-se no princípio do in dubio pro reo, optar, sempre e necessariamente, pelo maior fator de desconto.
DA SANÇÃO PENAL
O nosso ordenamento jurídico tem fundamentalmente duas formas de reagir contra os ilícitos penais, que são: a pena e a medida de segurança. A primeira se destina aos imputáveis e tem como pressuposto a culpabilidade; a segunda, de modo diverso, destina-se aos inimputáveis e seu pressuposto é a periculosidade.
A pena possui três modalidades, quais sejam, privativas de liberdade, penas de multa e restritivas de direito.
DA FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (PENA DE PRISÃO)
O nosso ordenamento jurídico adotou o sistema trifásico de composição da pena privativa de liberdade (também denominado sistema Nelson Hungria). A esse sistema se contrapõe o sistema Roberto Lyra.
No sistema trifásico temos as seguintes fases: pena base, pena provisória e pena definitiva. A sequência das operações do método permite que se chegue a uma pena determinada, partindo sempre de uma pena indeterminada.
Na pena base, leva-se em conta as circunstâncias judiciais, apresentadas no art. 59, CP. Nessa fase o juiz jamais poderá fixar uma pena menor que o limite mínimo e nem maior que o termo médio (constituído pela soma da pena mínima+pena máxima/2)
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível."
Na pena provisória, leva-se em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes, expostas do art. 61 ao 66, CP. Nessa fase, o juiz não poderá fixar a pena nem abaixo da pena mínima nem acima da pena máxima.
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”
Na pena definitiva, consideram-se as causas (gerais ou especiais) de aumento ou diminuição da pena, vulgas majorantes e minorantes. Nessa fase o juiz poderia romper os limites das penas mínima e máxima.
Obs.:
Para alguns doutrinadores haveria uma “quarta fase”, que seria o momento de o juiz avaliar o cabimento de uma pena alternativa.
1 DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA BASE
Imaginemos um crime de estupro (de 6 a 10 anos). Para pena base pode-se aplicar pena de 6 a 8 anos (este o termo médio, considerado nessa fase), de acordo com as circunstâncias elencadas no art. 59, CP, que devem ser sopesadas, uma de cada vez, pelo magistrado, que são: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, consequências do crime, comportamento da vítima e circunstâncias do crime.
Para cada circunstância o juiz atribuirá uma classificação dentre as possíveis: circunstância favorável, neutra ou desfavorável.
O juiz deverá aplicar a pena base o quantum necessário o suficiente para prevenir e retribuir o crime.
2 DAS REGRAS PARA FIXAÇÃO DA PENA BASE
2.1 Se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis (ou mesmo neutras) ao réu, a pena base será obrigatoriamente fixada no mínimo legal cominado em abstrato ao tipo penal.
2.2 Se todas as circunstâncias judiciais do art. 59 forem desfavoráveis ao réu, a pena base será fixada no termo médio.
2.3 Na hipótese de haver uma ou mais circunstâncias desfavoráveis, o deslocamento da pena base em direção ao termo médio deverá obedecer ao seguinte critério de proporcionalidade:
Ex. 1: Qual a pena base num crime de estelionato (1 a 5 anos) de um réu que tem 4 circunstâncias judiciais desfavoráveis?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 4 circunstâncias = 12 meses, isto é, acréscimo de 1 ano. A pena base será 2 anos.
Ex. 2: Num crime de estupro (6 a 10 anos), qual a pena base, considerando-se que o agente tem duas circunstâncias desfavoráveis?
8-6/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses de acréscimo. A pena base será 6 anos e 6 meses.
3 DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA
Na segunda fase dosimétrica da pena levam-se em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes da pena, previstas basicamente na parte geral do Código Penal (art. 61 até 66) ou, excepcionalmente, em leis penais extravagantes. Essas circunstâncias não indicam a quantificação de aumento ou de diminuição da pena, entretanto, trata-se de operações obrigatórias no contexto dosimétrico de apenamento.
As circunstâncias agravantes e as atenuantes podem ser classificadas em: circunstâncias de caráter preponderante e não preponderante. Ou seja, certas circunstâncias devem obrigatoriamente ter um peso maior que outras na estruturação da pena. Assim, deveremos considerar a reincidência como a circunstância agravante de caráter preponderante (aquela com maior peso) e, por outro lado, a menoridade relativa como a circunstância atenuante de caráter preponderante (maior peso dentre seus pares).
Diversamente do que ocorre na fixação da pena base, aqui se pode usar critérios de eliminação ou compensação de circunstâncias agravantes ou atenuantes, tratando-se da teoria da simplificação, na qual:
Por AgP entende-se agravante preponderante; AtP, atenuante preponderante; AgNP, agravante não preponderante; AtNP, atenuante não preponderante.
Sempre que houver uma circunstância preponderante o aumento ou diminuição deverá ser de 1/6 na pena mínima; se, de uma circunstância não preponderante, 1/12 na pena mínima.
Ex. 1: Num crime de estupro o réu tem duas CJD e é reincidente. Qual a pena provisória?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses, isto é, acréscimo de 6 meses. A pena base será 6 anos e 6 meses.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância agravante preponderante
PP = PB + AgP
PP = 6 anos e 6 meses + 1 ano
PP = 7 anos e 6 meses
Ex. 2: Num crime de estupro o réu apresenta quatro CJD, é reincidente e confessou o crime. Qual a pena provisória?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 4 circunstâncias = 12 meses, isto é, acréscimo de 1 ano. A pena base será 7 anos.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância agravante preponderante
Pm/12 = 6 / 12 = 0,5 ano ou 6 meses de circunstância atenuante não preponderante.
PP = PB + AgP - AgNP
PP = 7 anos+ 1 ano + 6 meses
PP = 7 anos e 6 meses
Ex. 3: Estupro, 1 CJD e menor relativo.
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 1 circunstância = 3 meses, isto é, acréscimo de 3 meses. A pena base será 6 anos e 3 meses.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância atenuante preponderante
PP = PB - AtP
PP = 6 anos e 3 meses - 1 ano
PP = 6 anos, pois não haverá pena provisória inferior à pena mínima cominada ao delito.
No concurso formal próprio, a diversidade de resultados lesivos não é produzida por meio de designos autônomos, ou seja, não existe uma vontade individualizada de se produzir a diversidade de resultados (é a própria essência do concurso formal). Neste caso, o aumento da pena é de 1/6 até 1/2.
No concurso formal impróprio, a diversidade de resultados lesivos é atingida por meio de designos autônomos, isto é, o agente busca conscientemente a produção da diversidade de resultados lesivos. Neste caso, não há um aumento de pena, mas sim a cumulação das penas.
A diferença que se estabelece entre ambas as formas de concurso formal é que no concurso formal próprio aplica-se a regra da exasperação; no concurso formal impróprio, embora haja um concurso formal, a regra de punição será determinada pelos ditames do concurso material.
3 CRITÉRIOS DE AUMENTO DE PENA NO CONCURSO FORMAL
DEVOIR:
O que é o concurso benéfico?
Regra prevista no parágrafo único do art. 70 do CP, estatui que a pena dos crimes praticados em concurso formal próprio não deverá ser superior à que seria aplicada na hipótese da incidência do concurso material de crimes.
Com essa regra, nos próprios termos da Exposição de Motivos do Código Penal, “impede-se, assim, que numa hipótese de aberratio ictus (homicídio doloso mais lesões culposas), se aplique ao agente pena mais severa, em razão do concurso formal, do que a aplicável, no mesmo exemplo, pelo concurso material. Quem comete mais e um crime, com uma única ação, não pode sofrer pena mais grave do qua a imposta ao agente que, reiteradamente, com mais de uma ação, comete os mesmos crimes.”
Quais são as hipóteses de punição na aberratio ictus com pluridade de resultados (dois resultados iguais, dois resultados diferentes)?
A regra é aquela do concurso formal. Assim, se os resultados naturalísticos forem iguais e ambas as vítimas forem atingidas, sendo que uma delas de forma involuntária, ocorrerá o concurso formal próprio, com a aplicação de uma só pena aumentada de 1/3 até a metade (art. 70, 1ª parte, CP). Entretanto, se os resultados forem diversos, aplica-se a pena do crime mais grave aumentada de 1/3 até a metade.
De outra banda, se o agente atuou voluntariamente para atingir as duas pessoas, não se pode dizer que se trata de erro de execução, devendo o mesmo responder pelos dois crimes praticados em concurso formal impróprio.
DA TENTATIVA
A tentativa é uma causa geral de diminuição de pena, que se aplica à quase totalidade dos crimes e apresenta a seguinte estrutura (iter criminis): cogitatio (cogitação - fase atípicia); preparatio (preparação - fase, em regra, atípica); executatio (execução - fase típica tentada); consumatio (consumação - fase típica); exaurimento (na tentativa interessa para a punibilidade).
No crime tentado, o agente inicia a conduta, mas não realiza a consumação do delito (1) por circunstâncias próprias à vontade do agente ou (2) por circunstâncias alheias à vontade do agente. Na primeira hipótese, há a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz, casos em que o agente responderá apenas pelos atos até ali praticados e não pelo crime na sua forma tentada. Para Von Liszt, isto é uma ponte de ouro para o criminoso, porquanto evita que este produza um resultado mais grave, permitindo que a vítima se salve.
Obs.:
ITER CRIMINIS: conjunto de fases pela qual passa o agente para a plena realização de seu crime.
1 CRITÉRIOS DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA TENTATIVA
Quanto mais próxima estiver o agente da consumação, menor será o desconto. Quanto mais longe estiver o agente da consumação, maior será o desconto. Estando o agente num trecho intermediário, a pena pode ser diminuída à metade.
Obs.: Em relação à diminuição de pena na tentativa, se o juiz estiver em dúvida quanto ao desconto (maior ou menor), ele deverá, apoiando-se no princípio do in dubio pro reo, optar, sempre e necessariamente, pelo maior fator de desconto.
DA SANÇÃO PENAL
O nosso ordenamento jurídico tem fundamentalmente duas formas de reagir contra os ilícitos penais, que são: a pena e a medida de segurança. A primeira se destina aos imputáveis e tem como pressuposto a culpabilidade; a segunda, de modo diverso, destina-se aos inimputáveis e seu pressuposto é a periculosidade.
A pena possui três modalidades, quais sejam, privativas de liberdade, penas de multa e restritivas de direito.
DA FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (PENA DE PRISÃO)
O nosso ordenamento jurídico adotou o sistema trifásico de composição da pena privativa de liberdade (também denominado sistema Nelson Hungria). A esse sistema se contrapõe o sistema Roberto Lyra.
No sistema trifásico temos as seguintes fases: pena base, pena provisória e pena definitiva. A sequência das operações do método permite que se chegue a uma pena determinada, partindo sempre de uma pena indeterminada.
Na pena base, leva-se em conta as circunstâncias judiciais, apresentadas no art. 59, CP. Nessa fase o juiz jamais poderá fixar uma pena menor que o limite mínimo e nem maior que o termo médio (constituído pela soma da pena mínima+pena máxima/2)
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível."
Na pena provisória, leva-se em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes, expostas do art. 61 ao 66, CP. Nessa fase, o juiz não poderá fixar a pena nem abaixo da pena mínima nem acima da pena máxima.
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”
Na pena definitiva, consideram-se as causas (gerais ou especiais) de aumento ou diminuição da pena, vulgas majorantes e minorantes. Nessa fase o juiz poderia romper os limites das penas mínima e máxima.
Obs.:
Para alguns doutrinadores haveria uma “quarta fase”, que seria o momento de o juiz avaliar o cabimento de uma pena alternativa.
1 DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA BASE
Imaginemos um crime de estupro (de 6 a 10 anos). Para pena base pode-se aplicar pena de 6 a 8 anos (este o termo médio, considerado nessa fase), de acordo com as circunstâncias elencadas no art. 59, CP, que devem ser sopesadas, uma de cada vez, pelo magistrado, que são: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, consequências do crime, comportamento da vítima e circunstâncias do crime.
Para cada circunstância o juiz atribuirá uma classificação dentre as possíveis: circunstância favorável, neutra ou desfavorável.
O juiz deverá aplicar a pena base o quantum necessário o suficiente para prevenir e retribuir o crime.
2 DAS REGRAS PARA FIXAÇÃO DA PENA BASE
2.1 Se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis (ou mesmo neutras) ao réu, a pena base será obrigatoriamente fixada no mínimo legal cominado em abstrato ao tipo penal.
2.2 Se todas as circunstâncias judiciais do art. 59 forem desfavoráveis ao réu, a pena base será fixada no termo médio.
2.3 Na hipótese de haver uma ou mais circunstâncias desfavoráveis, o deslocamento da pena base em direção ao termo médio deverá obedecer ao seguinte critério de proporcionalidade:
(termo médio - pena mínima)/8 x Quantidade de condições judiciais desfavoráveis.
Ex. 1: Qual a pena base num crime de estelionato (1 a 5 anos) de um réu que tem 4 circunstâncias judiciais desfavoráveis?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 4 circunstâncias = 12 meses, isto é, acréscimo de 1 ano. A pena base será 2 anos.
Ex. 2: Num crime de estupro (6 a 10 anos), qual a pena base, considerando-se que o agente tem duas circunstâncias desfavoráveis?
8-6/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses de acréscimo. A pena base será 6 anos e 6 meses.
3 DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA
Na segunda fase dosimétrica da pena levam-se em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes da pena, previstas basicamente na parte geral do Código Penal (art. 61 até 66) ou, excepcionalmente, em leis penais extravagantes. Essas circunstâncias não indicam a quantificação de aumento ou de diminuição da pena, entretanto, trata-se de operações obrigatórias no contexto dosimétrico de apenamento.
As circunstâncias agravantes e as atenuantes podem ser classificadas em: circunstâncias de caráter preponderante e não preponderante. Ou seja, certas circunstâncias devem obrigatoriamente ter um peso maior que outras na estruturação da pena. Assim, deveremos considerar a reincidência como a circunstância agravante de caráter preponderante (aquela com maior peso) e, por outro lado, a menoridade relativa como a circunstância atenuante de caráter preponderante (maior peso dentre seus pares).
Diversamente do que ocorre na fixação da pena base, aqui se pode usar critérios de eliminação ou compensação de circunstâncias agravantes ou atenuantes, tratando-se da teoria da simplificação, na qual:
1 AgP = 1 AtP
1 AgNP = 1 AtNP
1 AgP = 2 AtNP
1 AtP = 2 AgNP
1 AgNP = 1 AtNP
1 AgP = 2 AtNP
1 AtP = 2 AgNP
Por AgP entende-se agravante preponderante; AtP, atenuante preponderante; AgNP, agravante não preponderante; AtNP, atenuante não preponderante.
Sempre que houver uma circunstância preponderante o aumento ou diminuição deverá ser de 1/6 na pena mínima; se, de uma circunstância não preponderante, 1/12 na pena mínima.
Ex. 1: Num crime de estupro o réu tem duas CJD e é reincidente. Qual a pena provisória?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses, isto é, acréscimo de 6 meses. A pena base será 6 anos e 6 meses.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância agravante preponderante
PP = PB + AgP
PP = 6 anos e 6 meses + 1 ano
PP = 7 anos e 6 meses
Ex. 2: Num crime de estupro o réu apresenta quatro CJD, é reincidente e confessou o crime. Qual a pena provisória?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 4 circunstâncias = 12 meses, isto é, acréscimo de 1 ano. A pena base será 7 anos.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância agravante preponderante
Pm/12 = 6 / 12 = 0,5 ano ou 6 meses de circunstância atenuante não preponderante.
PP = PB + AgP - AgNP
PP = 7 anos+ 1 ano + 6 meses
PP = 7 anos e 6 meses
Ex. 3: Estupro, 1 CJD e menor relativo.
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 1 circunstância = 3 meses, isto é, acréscimo de 3 meses. A pena base será 6 anos e 3 meses.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância atenuante preponderante
PP = PB - AtP
PP = 6 anos e 3 meses - 1 ano
PP = 6 anos, pois não haverá pena provisória inferior à pena mínima cominada ao delito.
quarta-feira, 17 de agosto de 2011
DIREITO PENAL III (15/08/2011)
2 DO CRIME CONTINUADO ESPECIAL
A modalidade especial de crime continuado envolve a realização de crimes dolosos violentos contra vítimas diferentes, tendo igualmente o sistema de apenamento da exasperação.
O crime continuado comum está previsto no caput do art. 71, CP, e a majoração da pena é de 1/6 a 2/3. Enquanto o crime continuado específico está previsto no p. único do art. 71, CP, mas a majoração pode se dar de 1/6 até o triplo). Os ditames do crime continuado se aplicam mesmo em se tratando de bens jurídicos personalíssimos, tais como a vida, a liberdade sexual, a honra, etc.
O processo de fixação da pena é dividido em três fases: na primeira fase, a da pena base, o juiz nunca pode romper os limites da pena abstrata (nem a maior, nem a menor); na segunda, a da pena provisória, idém; na terceira, a da pena definitiva, onde serão levadas em consideração as causas de aumento e diminuição da pena, poderão ser extrapolados os limites abstratos (para mais ou para menos).
Exercício:
1) A, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo, estupra as vítimas B, C e D. (continuado especial)
De 7 (6ª parte de 1) anos até 30 (3x 10) anos.
2) A, nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo, estupra em três oportunidades a mesma vítima. (continuado)
De 7 até 16 anos e 8 meses (2/3 de 10 anos são 6 anos e 8 meses).
10/ 1/3 = 3 anos e 4 meses. Logo, 2/3 são 6 anos e 8 meses.
Em ambos os casos, qual a pena mínima e qual a pena máxima?
DO CONCURSO FORMAL (art. 70, CP)
No concurso formal existirá a unicidade de conduta com pluralidade de resultados lesivos, cujo sistema de apenamento é o da exasperação (1/6 até 1/2).
Ex.: um sujeito, através de uma ação negligente, dirigindo um automóvel, mata 5 pessoas.
Pena mínima 2 anos e 4 meses. Pena máxima 6 anos.
1 DAS HIPÓTESES DE CONCURSO FORMAL
1.1 Concurso Formal Homogêneo
Ocorre quando todos os resultados corresponderem ao mesmo tipo penal (de um acidente de trânsito, cinco pessoas vêm a falecer; formar-se-á o concurso formal entre os crimes de homicídio culposos).
1.2 Concurso Formal Heterogêneo
Ocorre quando os diferentes resultados corresponderem a diferentes tipos penais (do mesmo acidente de trânsito do exemplo anterior, três pessoas morrem e duas ficam feridas; formar-se-á o concurso formal entre os crimes de homicídio e lesões corporais culposos).
A modalidade especial de crime continuado envolve a realização de crimes dolosos violentos contra vítimas diferentes, tendo igualmente o sistema de apenamento da exasperação.
O crime continuado comum está previsto no caput do art. 71, CP, e a majoração da pena é de 1/6 a 2/3. Enquanto o crime continuado específico está previsto no p. único do art. 71, CP, mas a majoração pode se dar de 1/6 até o triplo). Os ditames do crime continuado se aplicam mesmo em se tratando de bens jurídicos personalíssimos, tais como a vida, a liberdade sexual, a honra, etc.
O processo de fixação da pena é dividido em três fases: na primeira fase, a da pena base, o juiz nunca pode romper os limites da pena abstrata (nem a maior, nem a menor); na segunda, a da pena provisória, idém; na terceira, a da pena definitiva, onde serão levadas em consideração as causas de aumento e diminuição da pena, poderão ser extrapolados os limites abstratos (para mais ou para menos).
Exercício:
1) A, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo, estupra as vítimas B, C e D. (continuado especial)
De 7 (6ª parte de 1) anos até 30 (3x 10) anos.
2) A, nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo, estupra em três oportunidades a mesma vítima. (continuado)
De 7 até 16 anos e 8 meses (2/3 de 10 anos são 6 anos e 8 meses).
10/ 1/3 = 3 anos e 4 meses. Logo, 2/3 são 6 anos e 8 meses.
Em ambos os casos, qual a pena mínima e qual a pena máxima?
DO CONCURSO FORMAL (art. 70, CP)
No concurso formal existirá a unicidade de conduta com pluralidade de resultados lesivos, cujo sistema de apenamento é o da exasperação (1/6 até 1/2).
Ex.: um sujeito, através de uma ação negligente, dirigindo um automóvel, mata 5 pessoas.
Pena mínima 2 anos e 4 meses. Pena máxima 6 anos.
1 DAS HIPÓTESES DE CONCURSO FORMAL
1.1 Concurso Formal Homogêneo
Ocorre quando todos os resultados corresponderem ao mesmo tipo penal (de um acidente de trânsito, cinco pessoas vêm a falecer; formar-se-á o concurso formal entre os crimes de homicídio culposos).
1.2 Concurso Formal Heterogêneo
Ocorre quando os diferentes resultados corresponderem a diferentes tipos penais (do mesmo acidente de trânsito do exemplo anterior, três pessoas morrem e duas ficam feridas; formar-se-á o concurso formal entre os crimes de homicídio e lesões corporais culposos).
DIREITO CONSTITUCIONAL III (15/08/2011 e 17/08/2011)
3 CARACTERÍSTICAS
3.1 Históricas
Os direitos fundamentais são históricos na medida em que foram ganhando mais notoriedade e proteção, bem como do ponto de vista da majoração ou minoração do rol desses direitos ao longo da evolução das Constituições.
Os direitos fundamentais se extinguem a cada nova Constituição, ou seja, a cada nova Carta Fundamental teremos um tratamento diferente a tais direitos, o que garante a estes caráter histórico, pois refletem os aspectos político-constitucionais do momento histórico no qual estão inseridos.
3.2 Inalienáveis
Os direitos fundamentais não poderão ser objeto de transação, ou seja, não podem ser vendidos, emprestados, cedidos, trocados, etc.
3.3 Imprescritíveis
Os direitos fundamentais não prescrevem se o seu titular não os quiser gozar.
3.4 Irrenunciáveis
Nenhum direito fundamental pode ser renunciado. Evidentemente, o titular de um direito poderá não querer fazer uso do mesmo.
3.5 Relativos
Os direitos fundamentais são relativos, porquanto poderão ser restringidos pelo Estado, nas hipóteses previstas na Constituição, em virtude do seu caráter principiológico. Ex.: quando um sujeito vai preso, sofre restrição do direito de liberdade.
4 DIFERENÇAS ENTRE DIREITO E GARANTIA
Ruy Barbosa identificou a diferença entre direito e garantia: o primeiro é uma declaração contida na norma; a última, um instrumento que assegura o cumprimento do direito, tendo, por isso mesmo, cunho mais assecuratório.
5 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (Ver RE 215.267-SP, rel. Min. Ellen Gracie)
Os direitos e garantias fundamentais foram feitos para proteger o indivíduo da atuação arbitrária do poder estatal. Desse modo, o Estado, em suas três esferas, está vinculado diretamente aos direitos fundamentais: o judiciário tem vínculo no momento em que seus representantes proferem decisões; o legislativo, quando faz leis; o executivo, quando administra a res publica.
Artigo 5º, caput ⇒ VIDA, LIBERDADE, IGUALDADE, SEGURANÇA, PROPRIEDADE, nos termos seguintes (78 incisos)
São garantidos os direitos supracitados aos brasileiros (nato ou naturalizado) e estrangeiros residentes no Brasil. Dito assim, pode-nos parecer que o número de destinatários dos direitos e garantias fundamentais é bastante restrito. Contudo, a interpretação que se deve fazer do caput do art. 5º é ampliativa, não literal, permitindo a ampliação do rol dos sujeitos dos direitos fundamentais, salvo nos casos em que a própria Norma Fundamental previamente condicionar (e.g. art. 5º, LXXIII).
Com isso, os direitos e garantias fundamentais atingem a todos quanto estiverem presentes no território brasileiro, inclusive os estrangeiros transitoriamente no Brasil.
Os direitos e garantias fundamentais, que originariamente surgiram como vinculação dos particulares ao Estado, hoje também se estendem às relações entre particulares (vinculação indireta).
O caput do art. 5º garante cinco tipos de direitos, dos quais decorrem os 78 incisos da Constituição Federal.
APÊNDICE:
Art. 5º, § 1º: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata - CF/88
Mesmo que haja normas que tratem de direitos fundamentais e careçam de futura regulamentação, tais normas precisam desde a promulgação ser aplicadas pelo seu intérprete.
Vale lembrar aqui a classificação das normas constitucionais de José Afonso da Silva:
a) Normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata
São as normas autoexecutáveis, isto é, que não dependem de regulamentação.
b) Normas de eficácia contida (ou restringível) e aplicabilidade imediata - ex.: art. 5º, XIII
São as normas bastantes em si, mas que podem sofrer limitação pela legislação infraconstitucional.
“XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”
c) Normas de eficácia limitada.
São as normas não-autoexecutáveis, isto é, que dependeriam de regulamentação para que funcionem.
Art. 5º, § 2º: Abertura material do catálogo dos direitos fundamentais - ex.: art. 225 e art. 93, IX
Os direitos e garantias fundamentais não se esgotam no rol exposto pela Constituição Federal, sendo válido o reconhecimento de outros.
“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.”
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”
3.1 Históricas
Os direitos fundamentais são históricos na medida em que foram ganhando mais notoriedade e proteção, bem como do ponto de vista da majoração ou minoração do rol desses direitos ao longo da evolução das Constituições.
Os direitos fundamentais se extinguem a cada nova Constituição, ou seja, a cada nova Carta Fundamental teremos um tratamento diferente a tais direitos, o que garante a estes caráter histórico, pois refletem os aspectos político-constitucionais do momento histórico no qual estão inseridos.
3.2 Inalienáveis
Os direitos fundamentais não poderão ser objeto de transação, ou seja, não podem ser vendidos, emprestados, cedidos, trocados, etc.
3.3 Imprescritíveis
Os direitos fundamentais não prescrevem se o seu titular não os quiser gozar.
3.4 Irrenunciáveis
Nenhum direito fundamental pode ser renunciado. Evidentemente, o titular de um direito poderá não querer fazer uso do mesmo.
3.5 Relativos
Os direitos fundamentais são relativos, porquanto poderão ser restringidos pelo Estado, nas hipóteses previstas na Constituição, em virtude do seu caráter principiológico. Ex.: quando um sujeito vai preso, sofre restrição do direito de liberdade.
4 DIFERENÇAS ENTRE DIREITO E GARANTIA
Ruy Barbosa identificou a diferença entre direito e garantia: o primeiro é uma declaração contida na norma; a última, um instrumento que assegura o cumprimento do direito, tendo, por isso mesmo, cunho mais assecuratório.
5 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (Ver RE 215.267-SP, rel. Min. Ellen Gracie)
Os direitos e garantias fundamentais foram feitos para proteger o indivíduo da atuação arbitrária do poder estatal. Desse modo, o Estado, em suas três esferas, está vinculado diretamente aos direitos fundamentais: o judiciário tem vínculo no momento em que seus representantes proferem decisões; o legislativo, quando faz leis; o executivo, quando administra a res publica.
Artigo 5º, caput ⇒ VIDA, LIBERDADE, IGUALDADE, SEGURANÇA, PROPRIEDADE, nos termos seguintes (78 incisos)
São garantidos os direitos supracitados aos brasileiros (nato ou naturalizado) e estrangeiros residentes no Brasil. Dito assim, pode-nos parecer que o número de destinatários dos direitos e garantias fundamentais é bastante restrito. Contudo, a interpretação que se deve fazer do caput do art. 5º é ampliativa, não literal, permitindo a ampliação do rol dos sujeitos dos direitos fundamentais, salvo nos casos em que a própria Norma Fundamental previamente condicionar (e.g. art. 5º, LXXIII).
Com isso, os direitos e garantias fundamentais atingem a todos quanto estiverem presentes no território brasileiro, inclusive os estrangeiros transitoriamente no Brasil.
Os direitos e garantias fundamentais, que originariamente surgiram como vinculação dos particulares ao Estado, hoje também se estendem às relações entre particulares (vinculação indireta).
O caput do art. 5º garante cinco tipos de direitos, dos quais decorrem os 78 incisos da Constituição Federal.
APÊNDICE:
Art. 5º, § 1º: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata - CF/88
Mesmo que haja normas que tratem de direitos fundamentais e careçam de futura regulamentação, tais normas precisam desde a promulgação ser aplicadas pelo seu intérprete.
Vale lembrar aqui a classificação das normas constitucionais de José Afonso da Silva:
a) Normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata
São as normas autoexecutáveis, isto é, que não dependem de regulamentação.
b) Normas de eficácia contida (ou restringível) e aplicabilidade imediata - ex.: art. 5º, XIII
São as normas bastantes em si, mas que podem sofrer limitação pela legislação infraconstitucional.
“XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”
c) Normas de eficácia limitada.
São as normas não-autoexecutáveis, isto é, que dependeriam de regulamentação para que funcionem.
Art. 5º, § 2º: Abertura material do catálogo dos direitos fundamentais - ex.: art. 225 e art. 93, IX
Os direitos e garantias fundamentais não se esgotam no rol exposto pela Constituição Federal, sendo válido o reconhecimento de outros.
“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.”
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”
terça-feira, 16 de agosto de 2011
FORMAÇÃO DO EMPREENDEDOR (16/08/2011)
Colegas, conforme acordado hoje na aula de Formação do Empreendedor, posto os links para download das aulas primeiras três aulas.
- 1ª aula: http://www.megaupload.com/?d=R2AU6NW6
- 2ª aula: http://www.megaupload.com/?d=G4Q0F488
- 3ª aula: http://www.megaupload.com/?d=T4K57WRA
- 1ª aula: http://www.megaupload.com/?d=R2AU6NW6
- 2ª aula: http://www.megaupload.com/?d=G4Q0F488
- 3ª aula: http://www.megaupload.com/?d=T4K57WRA
sábado, 13 de agosto de 2011
DIREITO CIVIL III (11/08/2011 e 12/08/2011)
4 DO LUGAR DO PAGAMENTO
4.1 No silêncio, domicílio do devedor (art. 327)
“Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.”
O Código Civil parte do pressuposto de que não houve prévia definição do lugar onde se efetuará o pagamento. Nesse sentido, há um privilégio ao devedor, para que cumpra melhor a obrigação, contudo, isto é uma visão muito oblíqua, pois, ao facilitar o adimplemento, também se está fomentando a satisfação de um crédito.
4.1.2 Alternativas
- convenção
Parte-se do pressuposto de que a obrigação seja cumprida no domicílio do devedor, não obstante possa, no contrato, haver a fixação de que o adimplemento se dê noutro domicílio.
- natureza da obrigação
Há hipóteses em que a natureza da obrigação impossibilita o adimplemento da obrigação no domicílio do devedor. Por exemplo: contratar uma construtora de Florianópolis para que edifique uma casa em Torres. O cumprimento será efetuado em Torres. Ou ainda, contratar a Luísi, cidadã uruguaianense, para pintar uma casa em Gramado, levando ela a cumprir com sua obrigação em Gramado.
- lei
A lei também pode fixar como local de cumprimento da obrigação outro que não o domicílio do devedor.
4.2 Se o devedor for pessoa física (art. 70)
“Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.”
4.3 Se o devedor for pesso jurídica (art. 75, IV)
“Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
(...)
IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.”
A pessoa jurídica, muitas vezes, atua em várias localidades fora do seu domicílio. Nesse caso, o ajuizamento das ações e a exigência do adimplemento poderão ser realizados contra os prepostos da pessoa jurídica no local onde ocorreu o fato (foi feita a contratação).
4.4 “Tradição” de imóvel - prestações relativas a imóvel (art. 328)
“Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.”
Tradição, por definição, é a entrega de um bem móvel a outrem. A entrega de um bem imóvel é denominada transcrição.
De todo modo, desconsiderando-se o pecado técnico da expressão tradição, a transferência da propriedade de um imóvel é realizada no lugar onde este se situa.
Havendo prestações relativas ao imóvel, estas deverão ser cumpridas no local onde se localiza o imóvel, ou, quando as partes assim convencionarem ou a natureza da obrigação exigir, poderá serão realizadas noutro local.
4.5 Motivo grave (art. 329)
“Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.”
Se houver a demonstração da existência de um motivo grave, o devedor poderá cumprir a obrigação em local diverso do pactuado.
4.6 Renúncia presumida (art. 330)
“Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.”
Ex.: Após 20 meses do cumprimento de uma obrigação, na qual o devedor deveria pagá-la na casa do credor, este sempre foi à residência daquele cobrá-la, tacitamente redundará numa presunção de que o adimplemento dar-se-á na casa do devedor e não na do credor, pois surgiu a justa-expectativa de que as regras do contrato foram alteradas.
5 DO TEMPO DO PAGAMENTO
5.1 Falta de ajuste - obrigação vencida (art. 331 e 397, p. ú.)
“Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.”
“Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.”
O Código estatui a solução para as hipóteses em que não há o aprazamento do vencimento da obrigação. Assim, a legislação considera que, se não houve a fixação do tempo do pagamento, as obrigações já estão vencidas, mas a exigibilidade somente começa a fluir a partir da notificação de que se deve cumpri-la.
5.2 Obrigações condicionais (art. 332)
“Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.”
Obrigações condicionais são aquelas condicionadas a um evento futuro, mas incerto. No que tange ao adimplemento obrigacional, o seu prazo passa a fluir a partir do implemento dessa condição.
Se o devedor não tiver ciência da implementação da condição, caberá ao credor dar essa ciência àquele.
Ex.: a entrega de um veículo adquirido ainda sem haver chegado ao concessionário, cujo prazo para adimplemento começará a contar do momento da entrada do automóvel nesta.
5.3 Vencimento antecipado (art. 333)
“Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:
I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.”
5.3.1 Concurso de credores
Concurso de credores inicia quando se declara a insolvência de uma determinada pessoa. Trata-se de uma democratização da desgraça, pois adianta-se o vencimento das obrigações vincendas, a fim de que se garanta a quota de cada credor.
5.3.2 Penhora de imóvel hipotecado
5.3.3 Insuficiência de garantias
Ocorre quando uma pessoa oferta garantias em razão de um contrato celebrado, mas tais garantias perecem ou se deteriorem. Assim, o vencimento antecipado dá-se quando se tornam insuficientes as garantias prestadas e o devedor, mesmo após notificado para prestar novas garantias, deixa de prestá-las.
4.1 No silêncio, domicílio do devedor (art. 327)
“Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.”
O Código Civil parte do pressuposto de que não houve prévia definição do lugar onde se efetuará o pagamento. Nesse sentido, há um privilégio ao devedor, para que cumpra melhor a obrigação, contudo, isto é uma visão muito oblíqua, pois, ao facilitar o adimplemento, também se está fomentando a satisfação de um crédito.
4.1.2 Alternativas
- convenção
Parte-se do pressuposto de que a obrigação seja cumprida no domicílio do devedor, não obstante possa, no contrato, haver a fixação de que o adimplemento se dê noutro domicílio.
- natureza da obrigação
Há hipóteses em que a natureza da obrigação impossibilita o adimplemento da obrigação no domicílio do devedor. Por exemplo: contratar uma construtora de Florianópolis para que edifique uma casa em Torres. O cumprimento será efetuado em Torres. Ou ainda, contratar a Luísi, cidadã uruguaianense, para pintar uma casa em Gramado, levando ela a cumprir com sua obrigação em Gramado.
- lei
A lei também pode fixar como local de cumprimento da obrigação outro que não o domicílio do devedor.
4.2 Se o devedor for pessoa física (art. 70)
“Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.”
4.3 Se o devedor for pesso jurídica (art. 75, IV)
“Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
(...)
IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.”
A pessoa jurídica, muitas vezes, atua em várias localidades fora do seu domicílio. Nesse caso, o ajuizamento das ações e a exigência do adimplemento poderão ser realizados contra os prepostos da pessoa jurídica no local onde ocorreu o fato (foi feita a contratação).
4.4 “Tradição” de imóvel - prestações relativas a imóvel (art. 328)
“Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.”
Tradição, por definição, é a entrega de um bem móvel a outrem. A entrega de um bem imóvel é denominada transcrição.
De todo modo, desconsiderando-se o pecado técnico da expressão tradição, a transferência da propriedade de um imóvel é realizada no lugar onde este se situa.
Havendo prestações relativas ao imóvel, estas deverão ser cumpridas no local onde se localiza o imóvel, ou, quando as partes assim convencionarem ou a natureza da obrigação exigir, poderá serão realizadas noutro local.
4.5 Motivo grave (art. 329)
“Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.”
Se houver a demonstração da existência de um motivo grave, o devedor poderá cumprir a obrigação em local diverso do pactuado.
4.6 Renúncia presumida (art. 330)
“Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.”
Ex.: Após 20 meses do cumprimento de uma obrigação, na qual o devedor deveria pagá-la na casa do credor, este sempre foi à residência daquele cobrá-la, tacitamente redundará numa presunção de que o adimplemento dar-se-á na casa do devedor e não na do credor, pois surgiu a justa-expectativa de que as regras do contrato foram alteradas.
5 DO TEMPO DO PAGAMENTO
5.1 Falta de ajuste - obrigação vencida (art. 331 e 397, p. ú.)
“Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.”
“Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.”
O Código estatui a solução para as hipóteses em que não há o aprazamento do vencimento da obrigação. Assim, a legislação considera que, se não houve a fixação do tempo do pagamento, as obrigações já estão vencidas, mas a exigibilidade somente começa a fluir a partir da notificação de que se deve cumpri-la.
5.2 Obrigações condicionais (art. 332)
“Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.”
Obrigações condicionais são aquelas condicionadas a um evento futuro, mas incerto. No que tange ao adimplemento obrigacional, o seu prazo passa a fluir a partir do implemento dessa condição.
Se o devedor não tiver ciência da implementação da condição, caberá ao credor dar essa ciência àquele.
Ex.: a entrega de um veículo adquirido ainda sem haver chegado ao concessionário, cujo prazo para adimplemento começará a contar do momento da entrada do automóvel nesta.
5.3 Vencimento antecipado (art. 333)
“Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:
I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.”
5.3.1 Concurso de credores
Concurso de credores inicia quando se declara a insolvência de uma determinada pessoa. Trata-se de uma democratização da desgraça, pois adianta-se o vencimento das obrigações vincendas, a fim de que se garanta a quota de cada credor.
5.3.2 Penhora de imóvel hipotecado
5.3.3 Insuficiência de garantias
Ocorre quando uma pessoa oferta garantias em razão de um contrato celebrado, mas tais garantias perecem ou se deteriorem. Assim, o vencimento antecipado dá-se quando se tornam insuficientes as garantias prestadas e o devedor, mesmo após notificado para prestar novas garantias, deixa de prestá-las.
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO (10/08/2011 e 12/08/2011)
SUJEITO DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO: PERSONALIDADE JURÍDICA INTERNACIONAL
1 ESTADOS SOBERANOS
Estados soberanos são sujeitos de direito internacional público por excelência, a qual é reconhecida pelo Código Civil Brasil em seu art. 43.
No plano do Direito Internacional Público o Brasil é denominado República Federativa do Brasil, enquanto no âmbito interno é denominado União Federal.
Na medida em que possuam personalidade jurídica internacional, estuda-se a perspectiva comparada do povo (nacionalidade e estrangeiro), território (fronteiras), governo (reconhecimento de governos, Estado).
2 ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
As organizações internacionais são sujeitos de direito internacional público porque são formadas por Estados soberanos, em verdade, uma organização internacional é uma organização interestatal.
São organizações internacionais a ONU, o Mercosul, a Liga Árabe, o NAFTA, Agência Brasileiro-Argentina de Contabilidade e Controle de Materiais Nucleares (ABACC), Agência Internacional de Energia Atômica (AIEA).
3 O INDIVÍDUO
O indivíduo pode exigir o cumprimento de obrigações de uma organização internacional, bem como o contrário também pode ocorrer.
Em sendo assim, seria o indivíduo um sujeito de DIP. Contudo, há doutrinadores, como Francisco Rezek, que negam a personalidade jurídica internacional do indivíduo, porque o indivíduo é nacional de um Estado soberano membro da organização internacional da qual ele exige o cumprimento de uma obrigação, ou da qual lhe exige um cumprimento da mesma, e é esse vínculo do indivíduo com o seu Estado e deste com a organização internacional que irá permitir o acesso do primeiro à última.
Existem tratados internacionais que garantem os direitos de investidores no contexto do Banco Mundial, mas somente podem gozá-los os indivíduos que investirem em países membros do MIGA.
4 ORGANIZAÇÕES NÃO-GOVERNAMENTAIS
O nome correto das organizações não-governamentais no âmbito global é organizações não-intergovernamentais. São exemplos dessas organizações não-governamentais: Greenpeace, WWF, Anistia Internacional, entre outras.
Contudo, as organizações não-governamentais são associações que possuem sede em determinados países, mas quando se estabelecem em outros Estados soberanos se submetem as leis destes. Destarte, são, em verdade, pessoas jurídicas de direito público interno.
Logo, apenas os Estados soberanos e as organizações internacionais são, efetivamente, pessoas jurídicas de direito público internacional.
FONTES PRINCIPAIS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
1 TRATADOS
Depois da 2ª Guerra Mundial, os tratados internacionais ganharam tanta importância que ultrapassaram os costumes.
Os tratados internacionais de que o Brasil é signatário são internalizados e terão força de Lei Federal Brasileira.
Depois da Emenda 45/2004, que alterou vários dispositivos constitucionais, criou-se o § 3º, ao inciso LXXVIII do art. 5º, no qual se passou a considerar Emenda à Constituição os tratados dos quais o Brasil faz parte.
“§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
Via de regra os tratados são escritos, salvo o Gentlemen's agreement, que, pelo seu caráter honorífico e circunstancial, dispensa a formalidade.
2 COSTUMES
O costume pode revogar tratados, levando-nos a crer que não há hierarquia entre tratados e costumes.
Há um costume que somente é reconhecido na América Latina, muito especialmente na do Sul, o asilo diplomático, o qual consiste na autorização do Estado em que ocorreu um “golpe” para que um cidadão seu deixe o seu território e tenha obrigo noutro Estado asilante (um asilo territorial). Tal costume decorre da instabilidade política bastante típica dessa região.
TEORIA GERAL DOS TRATADOS
1 CLASSIFICAÇÃO
1.1 Quanto ao número das partes
1.1.1 Bilateral
É da natureza do tratado internacional ser bilateral, pois este é o número mínimo de participantes para se compor um tratado.
Há, ainda, um bom número de tratados bilaterais.
1.1.2 Multilateral
São os tratados subscritos por mais de 3 componentes, podendo ser integrados por centenas de Estados soberanos.
1.2 Quanto ao procedimento
1.2.1 Em sentido estrito
É o tratado que possui aprovação pelo parlamento, o que lhe legitima a se tornar uma Lei Federal e a integrar o ordenamento jurídico de um dado Estado.
1.2.2 Acordo em forma simplificada ou acordo executivo
É o tratado que não precisa de aprovação pelo parlamento.
Existem países (EUA, por exemplo) em que o Chefe do Executivo pode firmar tratados sem necessidade de submissão destes ao Congresso Nacional.
No Brasil, há três circunstâncias em que o tratado não precisa passar pelo Parlamento, quais sejam, (1) edição de tratado de interpretação (um pequeno acordo de interpretação acerca de um tratado previamente aprovado pelo Congresso Nacional); (2) quando o tratado autoriza futura revisão em forma simplificada; (3) acordo modus vivendi, que é um tratado no qual se explicita como (onde, quando, língua adotada) se dará um encontro entre dois chefes de Estado.
1.3 Quanto à natureza
1.3.1 Normativo
Tratados normativos são aqueles que pretendem se aproximar do conceito de Lei Internacional obrigatórias a todos os Estados soberanos, sendo mundialmente respeitados e cumpridos, posto que se denunciados trarão prejuízos ao Estado que o fizer. Ex.: Tratado de Não-Proliferação Nuclear e Protocolo de Quioto.
1.3.2 Contratual
Tratados contratuais são aqueles que podem ser denunciados a qualquer tempo, sendo tratados de livre comércio.
1.4 Quanto à execução no tempo
1.4.1 Estático
É um tratado que após acordado não será mais revisto. Um exemplo são os Tratados de Fronteira, no qual há a anexação territorial e um Estado respeita a nova fronteira do outro.
1.4.2 Dinâmico
É um tratado que pode ser alterado em qualquer tempo. Um exemplo típico é o Tratado de Livre Comércio.
1.5 Quanto à execução no espaço
1.5.1 Pleno
É o tratado que tem eficácia sobre todo o território de um Estado soberano.
1.5.2 Parcial
É o tratado que se aplica apenas a uma determinada porção do território de um Estado soberano. Ex.: No Brasil, Tratado de Cooperação Amazônica.
1 ESTADOS SOBERANOS
Estados soberanos são sujeitos de direito internacional público por excelência, a qual é reconhecida pelo Código Civil Brasil em seu art. 43.
No plano do Direito Internacional Público o Brasil é denominado República Federativa do Brasil, enquanto no âmbito interno é denominado União Federal.
Na medida em que possuam personalidade jurídica internacional, estuda-se a perspectiva comparada do povo (nacionalidade e estrangeiro), território (fronteiras), governo (reconhecimento de governos, Estado).
2 ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
As organizações internacionais são sujeitos de direito internacional público porque são formadas por Estados soberanos, em verdade, uma organização internacional é uma organização interestatal.
São organizações internacionais a ONU, o Mercosul, a Liga Árabe, o NAFTA, Agência Brasileiro-Argentina de Contabilidade e Controle de Materiais Nucleares (ABACC), Agência Internacional de Energia Atômica (AIEA).
3 O INDIVÍDUO
O indivíduo pode exigir o cumprimento de obrigações de uma organização internacional, bem como o contrário também pode ocorrer.
Em sendo assim, seria o indivíduo um sujeito de DIP. Contudo, há doutrinadores, como Francisco Rezek, que negam a personalidade jurídica internacional do indivíduo, porque o indivíduo é nacional de um Estado soberano membro da organização internacional da qual ele exige o cumprimento de uma obrigação, ou da qual lhe exige um cumprimento da mesma, e é esse vínculo do indivíduo com o seu Estado e deste com a organização internacional que irá permitir o acesso do primeiro à última.
Existem tratados internacionais que garantem os direitos de investidores no contexto do Banco Mundial, mas somente podem gozá-los os indivíduos que investirem em países membros do MIGA.
4 ORGANIZAÇÕES NÃO-GOVERNAMENTAIS
O nome correto das organizações não-governamentais no âmbito global é organizações não-intergovernamentais. São exemplos dessas organizações não-governamentais: Greenpeace, WWF, Anistia Internacional, entre outras.
Contudo, as organizações não-governamentais são associações que possuem sede em determinados países, mas quando se estabelecem em outros Estados soberanos se submetem as leis destes. Destarte, são, em verdade, pessoas jurídicas de direito público interno.
Logo, apenas os Estados soberanos e as organizações internacionais são, efetivamente, pessoas jurídicas de direito público internacional.
FONTES PRINCIPAIS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
1 TRATADOS
Depois da 2ª Guerra Mundial, os tratados internacionais ganharam tanta importância que ultrapassaram os costumes.
Os tratados internacionais de que o Brasil é signatário são internalizados e terão força de Lei Federal Brasileira.
Depois da Emenda 45/2004, que alterou vários dispositivos constitucionais, criou-se o § 3º, ao inciso LXXVIII do art. 5º, no qual se passou a considerar Emenda à Constituição os tratados dos quais o Brasil faz parte.
“§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
Via de regra os tratados são escritos, salvo o Gentlemen's agreement, que, pelo seu caráter honorífico e circunstancial, dispensa a formalidade.
2 COSTUMES
O costume pode revogar tratados, levando-nos a crer que não há hierarquia entre tratados e costumes.
Há um costume que somente é reconhecido na América Latina, muito especialmente na do Sul, o asilo diplomático, o qual consiste na autorização do Estado em que ocorreu um “golpe” para que um cidadão seu deixe o seu território e tenha obrigo noutro Estado asilante (um asilo territorial). Tal costume decorre da instabilidade política bastante típica dessa região.
TEORIA GERAL DOS TRATADOS
1 CLASSIFICAÇÃO
1.1 Quanto ao número das partes
1.1.1 Bilateral
É da natureza do tratado internacional ser bilateral, pois este é o número mínimo de participantes para se compor um tratado.
Há, ainda, um bom número de tratados bilaterais.
1.1.2 Multilateral
São os tratados subscritos por mais de 3 componentes, podendo ser integrados por centenas de Estados soberanos.
1.2 Quanto ao procedimento
1.2.1 Em sentido estrito
É o tratado que possui aprovação pelo parlamento, o que lhe legitima a se tornar uma Lei Federal e a integrar o ordenamento jurídico de um dado Estado.
1.2.2 Acordo em forma simplificada ou acordo executivo
É o tratado que não precisa de aprovação pelo parlamento.
Existem países (EUA, por exemplo) em que o Chefe do Executivo pode firmar tratados sem necessidade de submissão destes ao Congresso Nacional.
No Brasil, há três circunstâncias em que o tratado não precisa passar pelo Parlamento, quais sejam, (1) edição de tratado de interpretação (um pequeno acordo de interpretação acerca de um tratado previamente aprovado pelo Congresso Nacional); (2) quando o tratado autoriza futura revisão em forma simplificada; (3) acordo modus vivendi, que é um tratado no qual se explicita como (onde, quando, língua adotada) se dará um encontro entre dois chefes de Estado.
1.3 Quanto à natureza
1.3.1 Normativo
Tratados normativos são aqueles que pretendem se aproximar do conceito de Lei Internacional obrigatórias a todos os Estados soberanos, sendo mundialmente respeitados e cumpridos, posto que se denunciados trarão prejuízos ao Estado que o fizer. Ex.: Tratado de Não-Proliferação Nuclear e Protocolo de Quioto.
1.3.2 Contratual
Tratados contratuais são aqueles que podem ser denunciados a qualquer tempo, sendo tratados de livre comércio.
1.4 Quanto à execução no tempo
1.4.1 Estático
É um tratado que após acordado não será mais revisto. Um exemplo são os Tratados de Fronteira, no qual há a anexação territorial e um Estado respeita a nova fronteira do outro.
1.4.2 Dinâmico
É um tratado que pode ser alterado em qualquer tempo. Um exemplo típico é o Tratado de Livre Comércio.
1.5 Quanto à execução no espaço
1.5.1 Pleno
É o tratado que tem eficácia sobre todo o território de um Estado soberano.
1.5.2 Parcial
É o tratado que se aplica apenas a uma determinada porção do território de um Estado soberano. Ex.: No Brasil, Tratado de Cooperação Amazônica.
DIREITO PENAL III (12/08/2011)
DO CRIME CONTINUADO
O crime continuado é uma ficção jurídica, segundo a qual quando o agente realizar, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo, crimes idênticos, ele será punido como se tivesse realizado um só crime, que continua. Ainda assim, haverá um aumento de pena.
(Representação gráfica encontrada no livro Do crime continuado na página 67).
Qual é a razão de ser do crime continuado? Na Idade Média, havia uma escassez de alimentos muito grande e todo o crime contra a propriedade era apenado de forma muito grave, como o furto, cuja terceira condenação levava à punição do sujeito com a pena capital. Nesse período, havia os glosadores, os praxistas, que criaram a figura do crime continuado a partir da ficção de que sempre que o agente realizar o mesmo crime em iguais condições de tempo e de lugar, ele está praticando somente um crime que continua, não podendo o agente ser punido com a pena de morte. Portanto, a origem histórica do crime continuado permite afirmar que os praxistas quiseram dar um tratamento benéfico e humanitário ao sistema punitivo, através do qual impediam a aplicação da pena de morte ao autor de vários crimes idênticos. A interpretação deste instituto sempre é favor rei, ou seja, a favor do réu.
Quase todos os países que adotam o crime continuado em seu texto legal, consideram o mesmo um benefício ao réu, embora haja um aumento de pena, isto porque a punição não se dará pelo sistema do cúmulo material, mas sim pelo da exasperação. Segundo esse sistema, o agente sofre a pena de um só dos crimes aumentada de 1/6 a 2/3.
Obs.: Para fins de cálculo de pena, quando um mês se transforma em dia ele passará a valer 30 dias.
1 DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O CRIME CONTINUADO
Para a existência do crime continuado deve haver os seguintes requisitos: (1) pluralidade de ações ou omissões; (2) homogeneidade típica; (3) identidade de cenário e tempo de relação das condutas típicas.
Pode-se identificar um concurso aparente de sistemas de punição entre o crime continuado e o concurso material homogêneo, que será resolvido pela adoção do princípio da especialidade, segundo o qual a norma especial (o crime continuado) suplanta a regra geral (concurso material homogêneo).
Deve-se diferenciar ainda o crime continuado do crime habitual. No crime continuado, o agente pratica várias ações, é punido por apenas um crime e há aumento de pena. No crime habitual, o agente pratica várias ações, é punido por apenas um crime, mas não há aumento de pena (exemplo: curandeirismo). A diferença consiste no fato de no crime continuado, se isolarmos as condutas praticadas, elas serão todas típicas. No crime habitual, quando se faz o isolamento, constata-se que todas as condutas são atípicas.
Ainda, há que se diferenciar o crime continuado do crime permanente. No primeiro existem várias ações, que são unificadas por uma ficção jurídica segundo a qual o agente realiza um só crime que continua. No crime permanente, o agente realiza uma só ação que perdura no tempo (exemplo: extorsão mediante sequestro; enquanto mantiver a vítima privada de sua liberdade, a ação permanecerá ocorrendo).
O crime continuado é uma ficção jurídica, segundo a qual quando o agente realizar, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo, crimes idênticos, ele será punido como se tivesse realizado um só crime, que continua. Ainda assim, haverá um aumento de pena.
(Representação gráfica encontrada no livro Do crime continuado na página 67).
Qual é a razão de ser do crime continuado? Na Idade Média, havia uma escassez de alimentos muito grande e todo o crime contra a propriedade era apenado de forma muito grave, como o furto, cuja terceira condenação levava à punição do sujeito com a pena capital. Nesse período, havia os glosadores, os praxistas, que criaram a figura do crime continuado a partir da ficção de que sempre que o agente realizar o mesmo crime em iguais condições de tempo e de lugar, ele está praticando somente um crime que continua, não podendo o agente ser punido com a pena de morte. Portanto, a origem histórica do crime continuado permite afirmar que os praxistas quiseram dar um tratamento benéfico e humanitário ao sistema punitivo, através do qual impediam a aplicação da pena de morte ao autor de vários crimes idênticos. A interpretação deste instituto sempre é favor rei, ou seja, a favor do réu.
Quase todos os países que adotam o crime continuado em seu texto legal, consideram o mesmo um benefício ao réu, embora haja um aumento de pena, isto porque a punição não se dará pelo sistema do cúmulo material, mas sim pelo da exasperação. Segundo esse sistema, o agente sofre a pena de um só dos crimes aumentada de 1/6 a 2/3.
Obs.: Para fins de cálculo de pena, quando um mês se transforma em dia ele passará a valer 30 dias.
1 DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O CRIME CONTINUADO
Para a existência do crime continuado deve haver os seguintes requisitos: (1) pluralidade de ações ou omissões; (2) homogeneidade típica; (3) identidade de cenário e tempo de relação das condutas típicas.
Pode-se identificar um concurso aparente de sistemas de punição entre o crime continuado e o concurso material homogêneo, que será resolvido pela adoção do princípio da especialidade, segundo o qual a norma especial (o crime continuado) suplanta a regra geral (concurso material homogêneo).
Deve-se diferenciar ainda o crime continuado do crime habitual. No crime continuado, o agente pratica várias ações, é punido por apenas um crime e há aumento de pena. No crime habitual, o agente pratica várias ações, é punido por apenas um crime, mas não há aumento de pena (exemplo: curandeirismo). A diferença consiste no fato de no crime continuado, se isolarmos as condutas praticadas, elas serão todas típicas. No crime habitual, quando se faz o isolamento, constata-se que todas as condutas são atípicas.
Ainda, há que se diferenciar o crime continuado do crime permanente. No primeiro existem várias ações, que são unificadas por uma ficção jurídica segundo a qual o agente realiza um só crime que continua. No crime permanente, o agente realiza uma só ação que perdura no tempo (exemplo: extorsão mediante sequestro; enquanto mantiver a vítima privada de sua liberdade, a ação permanecerá ocorrendo).
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