GABARITO - 1ª PROVA - TGP - TURMA 169 - Uma única prova igual para todos os alunos
Questões 1 a 10 - falsas
Questões 11 a 20 - verdadeiras
O link para download da prova é o que segue: http://webapp.pucrs.br/pagdisc/83527/GABARITO - PROVA 1 - TGP - TURMA 169.doc
sexta-feira, 29 de abril de 2011
quarta-feira, 27 de abril de 2011
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO DE DIREITO ADMINISTRATIVO II
Nobres colegas, consoante combinado, foram-me enviados os exercícios de fixação de Direito Administrativo II. Desta vez, diversamente das anteriores, não postarei no blog as questões, pois as mesmas estão alocadas em nossa conta MEGAUPLOAD.
Aqui vai o link para download dos exercícios supracitados: http://www.megaupload.com/?d=AQ867OIL
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GABARITO DO QUESTIONÁRIO DE DIREITO PENAL II
1) Contravenção penal e crime.
2) De dano ou lesão e perigo de dano ou perigo de lesão (os últimos podem ser concretos ou abstratos).
3) Coação física irresistível, estado de inconsciência e atos reflexos. (Embriaguez letárgica também pode ser aceita)
4) São de garantia e indiciária.
5) É a conduta humana típica, ilícita e que não apresenta culpabilidade. Seus elementos estruturais objetivos são o núcleo (conduta) e elementos complementares (sujeito, objeto e resultado); os elementos subjetivos são o dolo e outros elementos especiais.
6) Podem ser quanto ao objeto, quanto ao modo de execução (aberratio ictus, quando o agente erra o alvo; e aberratio criminis, quando o agente provoca resultado diverso do querido), quanto ao nexo causal (aberratio causae).
7) Consciente e inconsciente/própria e imprópria. Na culpa consciente, o autor consegue prever a possibilidade de ocorrência do resultado, mas, honestamente, em decorrência de sua habilidade, espera que não aconteça. Na culpa inconsciente, o agente não prevê a ocorrência de um resultado que poderia e devia ter previsto. A culpa própria é aquela que não deriva de erro. A culpa imprópria deriva de erro de tipo vencível. As culpas podem ser ainda corrente, culpa grave, culpa leve e culpa levíssima.
8) Crime é toda conduta humana livre, voluntária, típica, ilícita e culpável.
9) Erro de tipo invencível, crime impossível, princípio da adequação social, princípio da insignificância, consentimento da vítima, caso fortuito ou força maior.
10) Nem sempre, porque deve ser demonstrado que o agente não agiu com dolo direto ou
como dolo eventual.
B)
1) Trata-se de homicídio eutanásico (art. 121, 1º) se considerarmos que foi omissão, por dever o médico tem que garantir o bem jurídico vida/saúde, assim combinamos aquele com art. 13, 2º, b. A doutrina, entretanto, entende que não há tipicidade, pois o Conselho Federal de Medicina emitiu uma resolução permitindo aos médicos desligar os aparelhos no caso de ocorrência de doença incurável, sofrimento físico e anuência do paciente ou familiares.
2) Responderá A por tentativa de homicídio (art. 121 c/c art. 14, II c/c art. 13, 1º).
3) Responderá A por omissão de socorro (art. 135, parágrafo único c/c art. 20).
4) Responderá A por lesão corporal culposa por erro de tipo acidental quanto ao modo de execução aberratio criminis. (art. 129, 6º c/c art. 74)
5) Responderá A nos termos dos arts. 306, 309 e 311, CTB.
6) Responderá A por lesão corporal seguida de morte. (art. 129, 3º c/c art. 19)
7) Responderá A por expor a vida ou a saúde de B, ou seja, um crime de perigo, já que
houve arrependimento eficaz que evitou uma eventual lesão. (art. 132 c/c art. 15)
8) Responderá A por homicídio doloso, pois induziu B (erro determinado por terceiro) a praticar referido crime contra C. Assim, seria art. 121 c/c art. 20, 2º. Por seu turno, B responderia por homicídio culposo, mediante erro de tipo essencial vencível (art. 121, 3º c/c art. 20), posto que com a mediana prudência poderia evitar o resultado naturalístico. Se considerarmos que ocorreu erro de tipo invencível, não haverá tipicidade.
9) A não será responsabilizado penalmente por se tratar de fato atípico, pois inexiste omissão de socorro culposa.
10) 1ª possibilidade: Requereria absolvição, alegando exclusão da tipicidade, embasado pelo princípio da insignificância, haja vista que a res furtivae apresentava pequeno valor pecuniário.
2ª possibilidade: Requereria absolvição, alegando exclusão da ilicitude, por estar A em estado de necessidade (estado famélico).
3ª possibilidade: Caso o juiz não acate a absolvição, sustenta-se furto privilegiado (art. 155, 2º, CP)
2) De dano ou lesão e perigo de dano ou perigo de lesão (os últimos podem ser concretos ou abstratos).
3) Coação física irresistível, estado de inconsciência e atos reflexos. (Embriaguez letárgica também pode ser aceita)
4) São de garantia e indiciária.
5) É a conduta humana típica, ilícita e que não apresenta culpabilidade. Seus elementos estruturais objetivos são o núcleo (conduta) e elementos complementares (sujeito, objeto e resultado); os elementos subjetivos são o dolo e outros elementos especiais.
6) Podem ser quanto ao objeto, quanto ao modo de execução (aberratio ictus, quando o agente erra o alvo; e aberratio criminis, quando o agente provoca resultado diverso do querido), quanto ao nexo causal (aberratio causae).
7) Consciente e inconsciente/própria e imprópria. Na culpa consciente, o autor consegue prever a possibilidade de ocorrência do resultado, mas, honestamente, em decorrência de sua habilidade, espera que não aconteça. Na culpa inconsciente, o agente não prevê a ocorrência de um resultado que poderia e devia ter previsto. A culpa própria é aquela que não deriva de erro. A culpa imprópria deriva de erro de tipo vencível. As culpas podem ser ainda corrente, culpa grave, culpa leve e culpa levíssima.
8) Crime é toda conduta humana livre, voluntária, típica, ilícita e culpável.
9) Erro de tipo invencível, crime impossível, princípio da adequação social, princípio da insignificância, consentimento da vítima, caso fortuito ou força maior.
10) Nem sempre, porque deve ser demonstrado que o agente não agiu com dolo direto ou
como dolo eventual.
B)
1) Trata-se de homicídio eutanásico (art. 121, 1º) se considerarmos que foi omissão, por dever o médico tem que garantir o bem jurídico vida/saúde, assim combinamos aquele com art. 13, 2º, b. A doutrina, entretanto, entende que não há tipicidade, pois o Conselho Federal de Medicina emitiu uma resolução permitindo aos médicos desligar os aparelhos no caso de ocorrência de doença incurável, sofrimento físico e anuência do paciente ou familiares.
2) Responderá A por tentativa de homicídio (art. 121 c/c art. 14, II c/c art. 13, 1º).
3) Responderá A por omissão de socorro (art. 135, parágrafo único c/c art. 20).
4) Responderá A por lesão corporal culposa por erro de tipo acidental quanto ao modo de execução aberratio criminis. (art. 129, 6º c/c art. 74)
5) Responderá A nos termos dos arts. 306, 309 e 311, CTB.
6) Responderá A por lesão corporal seguida de morte. (art. 129, 3º c/c art. 19)
7) Responderá A por expor a vida ou a saúde de B, ou seja, um crime de perigo, já que
houve arrependimento eficaz que evitou uma eventual lesão. (art. 132 c/c art. 15)
8) Responderá A por homicídio doloso, pois induziu B (erro determinado por terceiro) a praticar referido crime contra C. Assim, seria art. 121 c/c art. 20, 2º. Por seu turno, B responderia por homicídio culposo, mediante erro de tipo essencial vencível (art. 121, 3º c/c art. 20), posto que com a mediana prudência poderia evitar o resultado naturalístico. Se considerarmos que ocorreu erro de tipo invencível, não haverá tipicidade.
9) A não será responsabilizado penalmente por se tratar de fato atípico, pois inexiste omissão de socorro culposa.
10) 1ª possibilidade: Requereria absolvição, alegando exclusão da tipicidade, embasado pelo princípio da insignificância, haja vista que a res furtivae apresentava pequeno valor pecuniário.
2ª possibilidade: Requereria absolvição, alegando exclusão da ilicitude, por estar A em estado de necessidade (estado famélico).
3ª possibilidade: Caso o juiz não acate a absolvição, sustenta-se furto privilegiado (art. 155, 2º, CP)
terça-feira, 26 de abril de 2011
DIREITO ADMINISTRATIVO II (25/04/2011 e 26/04/2011)
3.5.1 Mandado de Segurança
Previsto no art. 5º, LXIX, CF e possui uma lei que o disciplina, 12.016/2009.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado em habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”
Esta é uma ação bastante utilizado no que tange à Administração Pública, havendo sido introduzido no Direito Brasileiro na Constituição de 34 (até então o habeas corpus era uma espécie de curinga).
O mandado de segurança é uma ação própria para coibir atos ilegais ou abusivos praticados pela Administração Pública. Tem-se com ele duas questões: direito líquido e certo (é o direito que pode ser demonstrado de pronto, não há necessidade de uma dilação probatória, isto é, não há um momento [ou ao longo do processo] no processo para demonstrar ao juiz o direito pleiteado [produzir provas]. Desde início o postulante junta todos os documentos necessários para comprovar o seu direito. Excepcionalmente o juiz pode requerer maiores comprovações) e a noção de autoridade pública (ou coatora. É a autoridade que está praticando o ato a ser impugnado, podendo ser a coatora Administração Pública [direta ou indireta, desta excetua-se a hipótese de atos de gestão comercial ou qualquer outra de natureza privada] ou agente praticando atos delegados [isto decorre da prática de atos no âmbito público, através do desempenho de atividade delegada pela Administração Pública).
O mandado de segurança é uma ação para ser realizada no menor espaço de tempo possível, pois com ele se quer a cessação dos efeitos produzidos pelos atos ilegais ou abusivos da autoridade pública.
Não se impetra mandado de segurança contra a entidade, mas sim contra o sujeito (pessoa física) que, pelo poder nele investido, praticou o ato ilegal ou abusivo. Assim sendo, não se impetra mandado de segurança contra o Banrisul, mas sim contra o presidente da Comissão de Licitações.
O mandado de segurança tem algumas restrições, pois é instrumento próprio para se questionar ato administrativo de efeitos concretos, que venham a trazer, ou ameaçar trazer, prejuízo ao administrado. Com isso, o mandado de segurança não pode ser aplicado para discutir lei em tese (é quando os efeitos estão em abstrato, não concreto), caso para o qual se valerá o administrado de outra ação. Também não poderá ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança. Ademais, o mandado de segurança tem caráter residual, só devendo ser usado quando não for possível habeas corpus ou habeas data, ou quando não for possível recursos administrativos específicos.
O prazo prescricional do mandado de segurança é de 120 dias a contar da data de vigência do ato ilegal. Passados esses 120 dias o administrado não poderá discutir a ilegalidade através do mandado de segurança, devendo utilizar outra ação.
O mandado de segurança pode ser repressivo (depois do ato ilegal já ter começado produzir efeitos concretos) ou preventivo (antes do ato ilegal produzir efeitos concretos).
O mandado de segurança pode ser individual ou coletivos (podendo este ser direitos coletivos e direitos individuais homogêneos [são direitos que, ainda que individuais, podem ser discutidos em grupo, pela identidade de partes ou de conteúdo]). O último está previsto no art. 5º, LXX, CF.
3.5.2 Habeas Corpus
Encontra-se previsto no art. 5º, LXVIII, CF.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”
É válido para liberdade de locomoção e direito de ir e vir. É mais utilizado em matéria processual penal, pois é neste ramo que mais acontece o cerceamento de locomoção ou do direito de ir e vir. Impetra-se contra qualquer autoridade que praticar o ato abusivo de privação da liberdade de locomoção e direito de ir e vir.
3.5.3 Ação popular
Está expressa no art. 5º, LXXIII, CF e na Lei Complementar 4.717/1965.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”
Foi idealizada por Hely Lopes Meirelles, pela qual qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
O cidadão é o sujeito ativo.
3.5.4 Habeas data
Está previsto no art. 5º, LXXII, CF e na Lei 9.507/97.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”
Para assegurar o conhecimento de informações, fala-se em registro públicos (seja qual for a natureza destes [públicos ou privados]), passíveis de impetração de habeas data.
Nos termos da súmula nº2, STJ, “não cabe o habeas data (CF, Art. 5º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.”
3.5.5 Ação civil pública
Está estatuída na Constituição Federal em seu artigo 129, III, CF e na lei 7.347/1985. Não serve só para controle da Administração.
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.”
Em se tratando ação civil pública, vários são os legitimados a propô-la. São eles: Ministério Público; Defensoria Pública; União, Estados, Municípios e Distrito Federal; autarquias, empresas públicas, fundações ou sociedades de economia-mista; associação constituída há pelo menos um ano e inclua entre suas finalidades institucionais a proteção do meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Além de admitir a ação civil pública em caso de lesão aos direitos difusos (não tem titular definido específico, é a sociedade como um todo) e coletivos (são direitos atinentes à determinada classe/categoria de pessoas), a jurisprudência hoje entende que cabe nos casos de direito de interesses individuais homogêneos, desde que os mesmos tenham repercussão social.
Não há foro privilegiado para este tipo de ação.
O Ministério Público pode atuar tanto como autor quanto como custus legis, ou seja, como fiscal da lei. Caso o titular da ação pare de se manifestar, pode o MP passar a capitanear a mesma.
3.5.6 Ação de improbidade administrativa
Prevista no art. 37, §4º, CF e na Lei 8.429/1992.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
É uma ação inserida num contexto maior, no caso o da improbidade administrativa.
Quando se fala em probidade entende-se moralidade, ou seja, atuação, na condução dos negócios da administração pública, conforme os princípios de ética. Do ponto de vista técnico, a noção de probidade transcende à moralidade administrativa, isto é, esta passa a ser uma das regras ou princípios que devem ser observados naquela. Por isso, a Lei especificada acima resolveu dividir os atos de improbidade administrativa em três grandes grupos:
- Atos que importam em enriquecimento ilícito (Art. 9º, Lei 8.429/92)
“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.”
- Atos que causam prejuízo ao erário (Art. 10 , Lei 8.429/92)
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)”
- Atos que atentam contra os princípios da administração pública (Art. 11, Lei 8.429/92).
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.”
No art. 12, da Lei 8.429/92, temos as penas para os atos de improbidade administrativa.
“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”
Estas normas não prejudicam a possibilidade de haver sanção penal. As esferas civil, administrativa e penal não se comunicam, salvo melhor juízo, como no caso de se ter apurado a responsabilidade penal, no qual haverá a responsabilidade civil e administrativa.
Previsto no art. 5º, LXIX, CF e possui uma lei que o disciplina, 12.016/2009.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado em habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”
Esta é uma ação bastante utilizado no que tange à Administração Pública, havendo sido introduzido no Direito Brasileiro na Constituição de 34 (até então o habeas corpus era uma espécie de curinga).
O mandado de segurança é uma ação própria para coibir atos ilegais ou abusivos praticados pela Administração Pública. Tem-se com ele duas questões: direito líquido e certo (é o direito que pode ser demonstrado de pronto, não há necessidade de uma dilação probatória, isto é, não há um momento [ou ao longo do processo] no processo para demonstrar ao juiz o direito pleiteado [produzir provas]. Desde início o postulante junta todos os documentos necessários para comprovar o seu direito. Excepcionalmente o juiz pode requerer maiores comprovações) e a noção de autoridade pública (ou coatora. É a autoridade que está praticando o ato a ser impugnado, podendo ser a coatora Administração Pública [direta ou indireta, desta excetua-se a hipótese de atos de gestão comercial ou qualquer outra de natureza privada] ou agente praticando atos delegados [isto decorre da prática de atos no âmbito público, através do desempenho de atividade delegada pela Administração Pública).
O mandado de segurança é uma ação para ser realizada no menor espaço de tempo possível, pois com ele se quer a cessação dos efeitos produzidos pelos atos ilegais ou abusivos da autoridade pública.
Não se impetra mandado de segurança contra a entidade, mas sim contra o sujeito (pessoa física) que, pelo poder nele investido, praticou o ato ilegal ou abusivo. Assim sendo, não se impetra mandado de segurança contra o Banrisul, mas sim contra o presidente da Comissão de Licitações.
O mandado de segurança tem algumas restrições, pois é instrumento próprio para se questionar ato administrativo de efeitos concretos, que venham a trazer, ou ameaçar trazer, prejuízo ao administrado. Com isso, o mandado de segurança não pode ser aplicado para discutir lei em tese (é quando os efeitos estão em abstrato, não concreto), caso para o qual se valerá o administrado de outra ação. Também não poderá ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança. Ademais, o mandado de segurança tem caráter residual, só devendo ser usado quando não for possível habeas corpus ou habeas data, ou quando não for possível recursos administrativos específicos.
O prazo prescricional do mandado de segurança é de 120 dias a contar da data de vigência do ato ilegal. Passados esses 120 dias o administrado não poderá discutir a ilegalidade através do mandado de segurança, devendo utilizar outra ação.
O mandado de segurança pode ser repressivo (depois do ato ilegal já ter começado produzir efeitos concretos) ou preventivo (antes do ato ilegal produzir efeitos concretos).
O mandado de segurança pode ser individual ou coletivos (podendo este ser direitos coletivos e direitos individuais homogêneos [são direitos que, ainda que individuais, podem ser discutidos em grupo, pela identidade de partes ou de conteúdo]). O último está previsto no art. 5º, LXX, CF.
3.5.2 Habeas Corpus
Encontra-se previsto no art. 5º, LXVIII, CF.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”
É válido para liberdade de locomoção e direito de ir e vir. É mais utilizado em matéria processual penal, pois é neste ramo que mais acontece o cerceamento de locomoção ou do direito de ir e vir. Impetra-se contra qualquer autoridade que praticar o ato abusivo de privação da liberdade de locomoção e direito de ir e vir.
3.5.3 Ação popular
Está expressa no art. 5º, LXXIII, CF e na Lei Complementar 4.717/1965.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”
Foi idealizada por Hely Lopes Meirelles, pela qual qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
O cidadão é o sujeito ativo.
3.5.4 Habeas data
Está previsto no art. 5º, LXXII, CF e na Lei 9.507/97.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”
Para assegurar o conhecimento de informações, fala-se em registro públicos (seja qual for a natureza destes [públicos ou privados]), passíveis de impetração de habeas data.
Nos termos da súmula nº2, STJ, “não cabe o habeas data (CF, Art. 5º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.”
3.5.5 Ação civil pública
Está estatuída na Constituição Federal em seu artigo 129, III, CF e na lei 7.347/1985. Não serve só para controle da Administração.
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.”
Em se tratando ação civil pública, vários são os legitimados a propô-la. São eles: Ministério Público; Defensoria Pública; União, Estados, Municípios e Distrito Federal; autarquias, empresas públicas, fundações ou sociedades de economia-mista; associação constituída há pelo menos um ano e inclua entre suas finalidades institucionais a proteção do meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Além de admitir a ação civil pública em caso de lesão aos direitos difusos (não tem titular definido específico, é a sociedade como um todo) e coletivos (são direitos atinentes à determinada classe/categoria de pessoas), a jurisprudência hoje entende que cabe nos casos de direito de interesses individuais homogêneos, desde que os mesmos tenham repercussão social.
Não há foro privilegiado para este tipo de ação.
O Ministério Público pode atuar tanto como autor quanto como custus legis, ou seja, como fiscal da lei. Caso o titular da ação pare de se manifestar, pode o MP passar a capitanear a mesma.
3.5.6 Ação de improbidade administrativa
Prevista no art. 37, §4º, CF e na Lei 8.429/1992.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
É uma ação inserida num contexto maior, no caso o da improbidade administrativa.
Quando se fala em probidade entende-se moralidade, ou seja, atuação, na condução dos negócios da administração pública, conforme os princípios de ética. Do ponto de vista técnico, a noção de probidade transcende à moralidade administrativa, isto é, esta passa a ser uma das regras ou princípios que devem ser observados naquela. Por isso, a Lei especificada acima resolveu dividir os atos de improbidade administrativa em três grandes grupos:
- Atos que importam em enriquecimento ilícito (Art. 9º, Lei 8.429/92)
“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.”
- Atos que causam prejuízo ao erário (Art. 10 , Lei 8.429/92)
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)”
- Atos que atentam contra os princípios da administração pública (Art. 11, Lei 8.429/92).
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.”
No art. 12, da Lei 8.429/92, temos as penas para os atos de improbidade administrativa.
“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”
Estas normas não prejudicam a possibilidade de haver sanção penal. As esferas civil, administrativa e penal não se comunicam, salvo melhor juízo, como no caso de se ter apurado a responsabilidade penal, no qual haverá a responsabilidade civil e administrativa.
terça-feira, 19 de abril de 2011
DIREITO ADMINISTRATIVO II (18/04/2011 e 19/04/2011)
- Julgamento das contas do Executivo (Art. 49, IX, CF)
Quem julga as contas é o Congresso Nacional e quem aprecia é Tribunal de Contas da União.
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo.”
- Suspensão e destituição (“impeachment”) do Presidente da República ou de Ministros (Arts. 85 e 86, CF)
Aplica-se também aos Governadores de Estado. O controle, baseado no princípios dos freios e contrapesos, serve para que um Poder verifique as arbitrariedades do outro.
Por ser um controle político, detendo o Presidente, e mesmo os Governadores, o apoio da maioria dos parlamentares, não terá problemas em aprovar seus orçamentos e em “escapar” de impeachments.
3.4.2 Controle exercido pelos Tribunais de Contas ou “Financeiro”
Tribunal de Contas, em que peso o nome TRIBUNAL, não integra a estrutura do Poder Judiciário, ou seja, não é capaz de dizer o direito, dirimir litígios. Trata-se de um Tribunal de cunho administrativo, inserindo-se dentro do Poder Legislativo, com autonomia própria, independência funcional, isto é, pode estabelecer seu próprio gerenciamento.
Por simetria, as determinações que se aplicam ao Tribunal de Contas da União irá valer aos Tribunais de Contas dos Estados, ficando a salvo, por exemplo, as competências.
Desde a Constituição de 1988, fica vetada a criação de Cortes de Contas Municipais. Aqueles que já existiam, permaneceram.
Os controles contábil, financeiro, orçamentária, operacional e patrimonial, da Administração estão previstos no art. 70, CF. Aqueles realizados pelos Tribunais de Contas foram estatuídos no art. 71 da Constituição Federal.
Os controles serão realizados levando em consideração a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncias de receitas (isenções fiscais).
“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.
§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.”
Do ponto de vista organizacional, o Tribunal de Contas da União é composto por 9 Ministros; os dos Estados, 7 Conselheiros. 1/3 dos Ministros (ou dos Conselheiros) é escolhido pelo Presidente da República (ou Governadores de Estado); 2/3, pelo Congreso Nacional (ou pelas Assembleias Legislativas). As escolhas do Presidente e dos Governadores estão vinculadas à indicação de membros dos Tribunais de Contas ou de membros do Ministério Público Especial de Contas, alternadamente. Já, os 2/3 indicados pela Casa Legislativa são de livre indicação desta, muitas vezes, até, são indicados membros da própria Casa.
O art. 73 (art. 75, no caso dos Tribunais de Contas da União), § 1º, estabelece os requisitos necessários para o ingresso nos Tribunais de Contas; o parágrafo subsequente, como se dará a indicação; o § 3º, sobre as garantias constitucionais dos membros dos TCs, as mesmas prerrogativas dos magistrados correlatos.
- Competência para fazer parecer prévio sobre as contas do Presidente da República (art. 71, I, CF)
Aqui, o Tribunal de Contas atua como um órgão de auxílio técnico ao Legislativo, através de pareceres, para que este julgue as contas do Executivo.
- Julgamento das contas dos administradores públicos (art. 71, II, CF)
Neste ponto, há uma referência diferente, pois se amplia o alcance do controle dos Tribunais de Contas: os TCs podem exercer o controle também sobre a administração direta, pois as entidades que a compõem recebem eventuais repasses do Executivo, e indireta, posto que em tais entidades a União tem capital acionário.
- Tomada de contas especial
É quando os TCs, ao receber uma suspeita fundamentada, pedem as contas de um dado órgão da Administração para análise. Se dal tal análise redundar a apuração da existência de um crime, o relatório da análise será enviado ao Ministério Público competente para efetuar a persecução criminal.
- Apreciação dos atos de admissão de pessoal, concessão de aposentadorias, reformas (dos militares) e pensões (art. 71, III, CF)
Este item trata do que seria propriamente a fiscalização operacional do Tribunal de Contas. É uma fiscalização sobre o agir da Administração, sobre como esta o faz.
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.”
- Realização de inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (art. 71, IV, CF)
De tempos em tempos o TC determina que seja feito levantamento nas contas de determinado órgão para verificar sua regularidade.
- Fiscalização de contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital o Estado participe (art. 71, V, CF)
Como hoje em dia há várias empresas brasileiras de atuação internacional com capital estatal, os Tribunais de Contas deverão fiscalizar as contas nacionais de referidas empresas, pois a área de atuação dos TCs é nacional. Há, assim, uma avaliação indireta de todas contas das empresas, posto que se faz a avaliação das matrizes.
- Fiscalização da aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município (art. 71,VI, CF)
Reforça o papel do TC em relação à aplicação dos recursos públicos. Assim, faz-se o controle e o repasse de tais valores, sob os aspectos orçamentários, financeiros, contábeis, etc.
- Prestar informações solicitadas pelo Congresso Nacional (art. 71, VII, CF)
É a possibilidade de o Congresso pedir informações sobre a análise das auditorias ou tomadas de contas para averiguar irregularidades. Sempre que ocorrer a solicitação, esta deverá ser provida.
- Aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei (art. 71, VIII, CF)
Ao mesmo tempo que o TC analisa e fiscaliza as contas, este dispõe de mecanismos que lhe permitam impor sanções àqueles que incorrerem em ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas.
- Assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade (art. 71, IX, CF)
Nem sempre o TC pode tomar a medida. Assim, se a irregularidade for verificada em outro Poder ou entidade, o TC poderá determinar o prazo para que estes tomem as devidas providências para o cumprimento legal.
- Sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado (art. 71, X, CF)
O TC, como órgão de assessoramento do Poder Legislativo, terá que comunicar ao Congresso Nacional a sustação de atos.
- Representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados (art. 71, XI, CF)
O TC tem a possibilidade de representação junto ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
QUESTIONAMENTO:
1) Pode o Tribunal de Contas exercer controle de constitucionalidade? De acordo com a súmula 347, STF, (“O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”) afirma que sim, podendo o Tribunal de Contas exercer o controle de constitucionalidade dentro de suas atribuições, tais como no curso de auditorias ou procedimentos. Será, portanto, um controle de constitucionalidade difuso, em concreto.
2) É necessário a observância do devido processo nos Tribunais de Contas? Durante muito tempo os doutrinadores afirmaram que não, pois os processos administrativos não redundavam em sanções. Contudo, como sabemos o TC pode aplicar sanções quando as julgar necessárias. Por isso, uma súmula vinculante, a nº 3 do STF, garante que o devido processo legal (contraditório e ampla defesa) terá que ser observado.
3) Poderá o Tribunal de Contas determinar a quebra de sigilo? Não, pois suas decisões têm natureza administrativa. Em se tratando de cláusulas que versam sobre a privacidade, há uma reserva de jurisdição, garantindo que somente o Poder Judiciário poderá determinar a quebra de sigilo. A única exceção à reserva de jurisdição é a possibilidade de quebra de sigilo pelas CPIs, pois a estas são conferidos poderes de autoridade judiciária.
4) O Tribunal de Contas pode expedir medidas de natureza cautelar, aplicar medidas cautelares? Sim, ainda que nem a lei que regulamenta suas atribuições nem a Constituição preveem tal possibilidade. Contudo, o STF compreendeu que há poderes que estão implícitos (Teoria dos Poderes Implícitos) em determinados casos. Assim, para que haja uma efetividade, concede-se poder para emissão de medidas cautelares.
5) Uma coisa julgada pode ser alterada pelos Tribunais de Contas? Não, pois somente o Poder Judiciário detém a jurisdição para adotar uma medida rescisória (revisão, em caráter excepcional, de uma decisão transitada em julgado). Afora a decisão rescisória, coisa julgada é imutável.
6) As decisões do TC podem ser executadas direto sem um processo de conhecimento (força executiva)? Sim, nos termos do art. 71, § 3º, CF, “as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo”. Depois de decidido no âmbito do Tribunal de Contas, poderá se cobrar o débito ou multa sem um processo de conhecimento.
(FIM DA MATÉRIA PARA P1)
3.5 Controle judicial (controle externo)
É o controle exercido através do Poder Judiciário mediante provocação. O controle realizado pelo Poder Judiciário não é um controle de mérito, mas, sim, de legalidade, ou seja, o Judiciário não irá analisar a decisão, analisará a maneira como ela foi praticada, aplicada (se em consonância com a lei, ou não).
- Realizado mediante provocação
Uma vez sendo exercido pelo Poder Judiciário, exige dos interessados provocação, em virtude do princípio da inércia do deste Poder.
- Pode ser prévio ou posterior
A ação pode ser proposta antes dos efeitos concretos dos atos da Administração Pública para que possam ser evitados os prejuízos de tais efeitos, ou seja, antes que seja aplicada multa ou exoneração de um servidor. Por certo, a propositura posterior, após a incidência dos efeitos, é mais comum.
- Controle de legalidade
O controle judicial incide sobre a legalidade dos atos administrativos, não tendo o Poder Judiciário por fito substituir o administrador nas suas decisões cotidianas, até porque seria uma invasão deste sobre o Executivo. Ou seja, o mérito do ato administrativo, baseado nos critérios de oportunidade e conveniência, fica a salvo do controle judicial.
Hoje fala-se em legalidade e legitimidade, ou seja, vinculação ao Direito. Isto quer dizer que dentro da legalidade serão avaliadas também a moralidade, a transparência, a impessoalidade, dentre outros princípios.
Quem julga as contas é o Congresso Nacional e quem aprecia é Tribunal de Contas da União.
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo.”
- Suspensão e destituição (“impeachment”) do Presidente da República ou de Ministros (Arts. 85 e 86, CF)
Aplica-se também aos Governadores de Estado. O controle, baseado no princípios dos freios e contrapesos, serve para que um Poder verifique as arbitrariedades do outro.
Por ser um controle político, detendo o Presidente, e mesmo os Governadores, o apoio da maioria dos parlamentares, não terá problemas em aprovar seus orçamentos e em “escapar” de impeachments.
3.4.2 Controle exercido pelos Tribunais de Contas ou “Financeiro”
Tribunal de Contas, em que peso o nome TRIBUNAL, não integra a estrutura do Poder Judiciário, ou seja, não é capaz de dizer o direito, dirimir litígios. Trata-se de um Tribunal de cunho administrativo, inserindo-se dentro do Poder Legislativo, com autonomia própria, independência funcional, isto é, pode estabelecer seu próprio gerenciamento.
Por simetria, as determinações que se aplicam ao Tribunal de Contas da União irá valer aos Tribunais de Contas dos Estados, ficando a salvo, por exemplo, as competências.
Desde a Constituição de 1988, fica vetada a criação de Cortes de Contas Municipais. Aqueles que já existiam, permaneceram.
Os controles contábil, financeiro, orçamentária, operacional e patrimonial, da Administração estão previstos no art. 70, CF. Aqueles realizados pelos Tribunais de Contas foram estatuídos no art. 71 da Constituição Federal.
Os controles serão realizados levando em consideração a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncias de receitas (isenções fiscais).
“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.
§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.”
Do ponto de vista organizacional, o Tribunal de Contas da União é composto por 9 Ministros; os dos Estados, 7 Conselheiros. 1/3 dos Ministros (ou dos Conselheiros) é escolhido pelo Presidente da República (ou Governadores de Estado); 2/3, pelo Congreso Nacional (ou pelas Assembleias Legislativas). As escolhas do Presidente e dos Governadores estão vinculadas à indicação de membros dos Tribunais de Contas ou de membros do Ministério Público Especial de Contas, alternadamente. Já, os 2/3 indicados pela Casa Legislativa são de livre indicação desta, muitas vezes, até, são indicados membros da própria Casa.
O art. 73 (art. 75, no caso dos Tribunais de Contas da União), § 1º, estabelece os requisitos necessários para o ingresso nos Tribunais de Contas; o parágrafo subsequente, como se dará a indicação; o § 3º, sobre as garantias constitucionais dos membros dos TCs, as mesmas prerrogativas dos magistrados correlatos.
- Competência para fazer parecer prévio sobre as contas do Presidente da República (art. 71, I, CF)
Aqui, o Tribunal de Contas atua como um órgão de auxílio técnico ao Legislativo, através de pareceres, para que este julgue as contas do Executivo.
- Julgamento das contas dos administradores públicos (art. 71, II, CF)
Neste ponto, há uma referência diferente, pois se amplia o alcance do controle dos Tribunais de Contas: os TCs podem exercer o controle também sobre a administração direta, pois as entidades que a compõem recebem eventuais repasses do Executivo, e indireta, posto que em tais entidades a União tem capital acionário.
- Tomada de contas especial
É quando os TCs, ao receber uma suspeita fundamentada, pedem as contas de um dado órgão da Administração para análise. Se dal tal análise redundar a apuração da existência de um crime, o relatório da análise será enviado ao Ministério Público competente para efetuar a persecução criminal.
- Apreciação dos atos de admissão de pessoal, concessão de aposentadorias, reformas (dos militares) e pensões (art. 71, III, CF)
Este item trata do que seria propriamente a fiscalização operacional do Tribunal de Contas. É uma fiscalização sobre o agir da Administração, sobre como esta o faz.
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.”
- Realização de inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (art. 71, IV, CF)
De tempos em tempos o TC determina que seja feito levantamento nas contas de determinado órgão para verificar sua regularidade.
- Fiscalização de contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital o Estado participe (art. 71, V, CF)
Como hoje em dia há várias empresas brasileiras de atuação internacional com capital estatal, os Tribunais de Contas deverão fiscalizar as contas nacionais de referidas empresas, pois a área de atuação dos TCs é nacional. Há, assim, uma avaliação indireta de todas contas das empresas, posto que se faz a avaliação das matrizes.
- Fiscalização da aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município (art. 71,VI, CF)
Reforça o papel do TC em relação à aplicação dos recursos públicos. Assim, faz-se o controle e o repasse de tais valores, sob os aspectos orçamentários, financeiros, contábeis, etc.
- Prestar informações solicitadas pelo Congresso Nacional (art. 71, VII, CF)
É a possibilidade de o Congresso pedir informações sobre a análise das auditorias ou tomadas de contas para averiguar irregularidades. Sempre que ocorrer a solicitação, esta deverá ser provida.
- Aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei (art. 71, VIII, CF)
Ao mesmo tempo que o TC analisa e fiscaliza as contas, este dispõe de mecanismos que lhe permitam impor sanções àqueles que incorrerem em ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas.
- Assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade (art. 71, IX, CF)
Nem sempre o TC pode tomar a medida. Assim, se a irregularidade for verificada em outro Poder ou entidade, o TC poderá determinar o prazo para que estes tomem as devidas providências para o cumprimento legal.
- Sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado (art. 71, X, CF)
O TC, como órgão de assessoramento do Poder Legislativo, terá que comunicar ao Congresso Nacional a sustação de atos.
- Representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados (art. 71, XI, CF)
O TC tem a possibilidade de representação junto ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
QUESTIONAMENTO:
1) Pode o Tribunal de Contas exercer controle de constitucionalidade? De acordo com a súmula 347, STF, (“O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”) afirma que sim, podendo o Tribunal de Contas exercer o controle de constitucionalidade dentro de suas atribuições, tais como no curso de auditorias ou procedimentos. Será, portanto, um controle de constitucionalidade difuso, em concreto.
2) É necessário a observância do devido processo nos Tribunais de Contas? Durante muito tempo os doutrinadores afirmaram que não, pois os processos administrativos não redundavam em sanções. Contudo, como sabemos o TC pode aplicar sanções quando as julgar necessárias. Por isso, uma súmula vinculante, a nº 3 do STF, garante que o devido processo legal (contraditório e ampla defesa) terá que ser observado.
3) Poderá o Tribunal de Contas determinar a quebra de sigilo? Não, pois suas decisões têm natureza administrativa. Em se tratando de cláusulas que versam sobre a privacidade, há uma reserva de jurisdição, garantindo que somente o Poder Judiciário poderá determinar a quebra de sigilo. A única exceção à reserva de jurisdição é a possibilidade de quebra de sigilo pelas CPIs, pois a estas são conferidos poderes de autoridade judiciária.
4) O Tribunal de Contas pode expedir medidas de natureza cautelar, aplicar medidas cautelares? Sim, ainda que nem a lei que regulamenta suas atribuições nem a Constituição preveem tal possibilidade. Contudo, o STF compreendeu que há poderes que estão implícitos (Teoria dos Poderes Implícitos) em determinados casos. Assim, para que haja uma efetividade, concede-se poder para emissão de medidas cautelares.
5) Uma coisa julgada pode ser alterada pelos Tribunais de Contas? Não, pois somente o Poder Judiciário detém a jurisdição para adotar uma medida rescisória (revisão, em caráter excepcional, de uma decisão transitada em julgado). Afora a decisão rescisória, coisa julgada é imutável.
6) As decisões do TC podem ser executadas direto sem um processo de conhecimento (força executiva)? Sim, nos termos do art. 71, § 3º, CF, “as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo”. Depois de decidido no âmbito do Tribunal de Contas, poderá se cobrar o débito ou multa sem um processo de conhecimento.
(FIM DA MATÉRIA PARA P1)
3.5 Controle judicial (controle externo)
É o controle exercido através do Poder Judiciário mediante provocação. O controle realizado pelo Poder Judiciário não é um controle de mérito, mas, sim, de legalidade, ou seja, o Judiciário não irá analisar a decisão, analisará a maneira como ela foi praticada, aplicada (se em consonância com a lei, ou não).
- Realizado mediante provocação
Uma vez sendo exercido pelo Poder Judiciário, exige dos interessados provocação, em virtude do princípio da inércia do deste Poder.
- Pode ser prévio ou posterior
A ação pode ser proposta antes dos efeitos concretos dos atos da Administração Pública para que possam ser evitados os prejuízos de tais efeitos, ou seja, antes que seja aplicada multa ou exoneração de um servidor. Por certo, a propositura posterior, após a incidência dos efeitos, é mais comum.
- Controle de legalidade
O controle judicial incide sobre a legalidade dos atos administrativos, não tendo o Poder Judiciário por fito substituir o administrador nas suas decisões cotidianas, até porque seria uma invasão deste sobre o Executivo. Ou seja, o mérito do ato administrativo, baseado nos critérios de oportunidade e conveniência, fica a salvo do controle judicial.
Hoje fala-se em legalidade e legitimidade, ou seja, vinculação ao Direito. Isto quer dizer que dentro da legalidade serão avaliadas também a moralidade, a transparência, a impessoalidade, dentre outros princípios.
TEORIA GERAL DO PROCESSO (18/04/2011)
Segue o link para os slides sobre a Organização Judiciária Brasileira, como já referido em post anterior.
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domingo, 17 de abril de 2011
DIREITO CIVIL II (15/04/2011)
Obrigações Facultativas:
Questionadas pela doutrina: faculdades alternativas deveria ser o nome adequado.
Não há especificação legislativa, mas é reconhecida pela doutrina e jurisprudência.
Conceito: nesta espécie de obrigação, cujo objeto é constituído por apenas uma prestação, o devedor tem a faculdade de se desonerar mediante a realização de uma outra, sem necessidade de aquiescência do credor.
Art. 1233 e seguintes: descoberta – quem achou deve receber 5% sobre o valor do objeto encontrado mais perdas e danos, mas o dono tem a faculdade de abandonar o bem e não ter que pagar a indenização.
Ver texto no xerox do Pontes de Miranda: Tratado de Direito Privado – Obrigações Alternativas
Questionadas pela doutrina: faculdades alternativas deveria ser o nome adequado.
Não há especificação legislativa, mas é reconhecida pela doutrina e jurisprudência.
Conceito: nesta espécie de obrigação, cujo objeto é constituído por apenas uma prestação, o devedor tem a faculdade de se desonerar mediante a realização de uma outra, sem necessidade de aquiescência do credor.
Art. 1233 e seguintes: descoberta – quem achou deve receber 5% sobre o valor do objeto encontrado mais perdas e danos, mas o dono tem a faculdade de abandonar o bem e não ter que pagar a indenização.
Ver texto no xerox do Pontes de Miranda: Tratado de Direito Privado – Obrigações Alternativas
DIREITO CONSTITUCIONAL II (15/04/2011)
Unidade VI
Poder Executivo:
PR e vice: brasileiro nato, mínimo de 35 anos (no momento da posse)
Mandato: responsabilidade atribuída a alguém para desempenhar determinada função. Não precisam se afastar do cargo para concorrer à reeleição (obs.: se aprovada a reforma política com o texto do jeito em que se encontra, proibir-se-á a reeleição).
Posse: diante do Congresso e do presidente do STF para representar a unidade.
Garantias: segurança especial
Funções: chefe de Estado, de Governo, da Administração
Controle dos Atos do Presidente: MS contra ato do PR: deve ser proposto direto no STF, já ações ordinárias devem ser ajuizadas no primeiro grau da jurisdição (JF).
Competências: art. 84, CF: convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Estado.
Decretos: patamar inferior às leis ordinárias – apenas complementam.
Responsabilidade: civil: normal, penal: não pode ser processado se não houver admissibilidade do congresso: para crimes comuns.
Crimes de Responsabilidade: infrações que atentam contra os três poderes – podem fazer o PR perder o cargo.
TEORIA GERAL DO PROCESSO (14/04/2011)
DIREITO PENAL II (14/04/2011)
TEORIA DA ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE
1863:Rudolf Von Ihering – Rechtswidrigkeit: Contrariedade ao Direito
1884: Liszt
Ordem Jurídica:
Normas Incriminadoras
- Proibitivas (comissivos)
- Mandamentais (omissivos)
Normas Permissivas: permissão para a realização de uma conduta típica. Ex: matar alguém em legítima defesa ou roubar em caso de necessidade
Ilicitude: violação da ordem jurídica através de um fato contrário ao Direito. Conceito abstrato.
Injusto: conduta já é ilícita
Desvalor da Conduta: ação, omissão / dolosa, culposa
Desvalor do Resultado: dano, perigo de dano
TEORIAS
Tipicidade Independente - Beling: não há relação entre tipicidade e ilicitude, pois a tipicidade tem função meramente descritiva, qual seja, definir crimes, de acordo com a teoria.
Indiciária - 1915, Mayer: existe uma relação entre tipicidade e ilicitude: tipicidade deve indicar a ilicitude. “Ratio Congnoscendi” da ilicitude – tipicidade é a razão de conhecer a ilicitude (AT).
Identidade - 1931, Mezger: tipicidade e ilicitude se confundem como um conceito só. Tipicidade é a “Ratio Essendi” (razão de ser) da ilicitude. Quando alguém mata em legítima defesa, exclui-se tanto a ilicitude, quanto a tipicidade.
DEFINIÇÃO
Ilicitude formal: fato contraria/viola a ordem jurídica.
Ilicitude material: fato ofende/viola um bem jurídico. Quando há contrariedade do fato com a ordem jurídica, ofendendo bens jurídicos, sem qualquer justificativa (havendo, não há ilicitude).
CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO: EXCLUDENTES DE ILICITUDE
São normas permissivas, permitem a realização de uma conduta típica.
- Legais (art. 23, CP) estado de necessidade, legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
- Supralegais: consentimento: não está previsto em lei, mas é reconhecido pela doutrina e jurisprudência.
1863:Rudolf Von Ihering – Rechtswidrigkeit: Contrariedade ao Direito
1884: Liszt
Ordem Jurídica:
Normas Incriminadoras
- Proibitivas (comissivos)
- Mandamentais (omissivos)
Normas Permissivas: permissão para a realização de uma conduta típica. Ex: matar alguém em legítima defesa ou roubar em caso de necessidade
Ilicitude: violação da ordem jurídica através de um fato contrário ao Direito. Conceito abstrato.
Injusto: conduta já é ilícita
Desvalor da Conduta: ação, omissão / dolosa, culposa
Desvalor do Resultado: dano, perigo de dano
TEORIAS
Tipicidade Independente - Beling: não há relação entre tipicidade e ilicitude, pois a tipicidade tem função meramente descritiva, qual seja, definir crimes, de acordo com a teoria.
Indiciária - 1915, Mayer: existe uma relação entre tipicidade e ilicitude: tipicidade deve indicar a ilicitude. “Ratio Congnoscendi” da ilicitude – tipicidade é a razão de conhecer a ilicitude (AT).
Identidade - 1931, Mezger: tipicidade e ilicitude se confundem como um conceito só. Tipicidade é a “Ratio Essendi” (razão de ser) da ilicitude. Quando alguém mata em legítima defesa, exclui-se tanto a ilicitude, quanto a tipicidade.
DEFINIÇÃO
Ilicitude formal: fato contraria/viola a ordem jurídica.
Ilicitude material: fato ofende/viola um bem jurídico. Quando há contrariedade do fato com a ordem jurídica, ofendendo bens jurídicos, sem qualquer justificativa (havendo, não há ilicitude).
CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO: EXCLUDENTES DE ILICITUDE
São normas permissivas, permitem a realização de uma conduta típica.
- Legais (art. 23, CP) estado de necessidade, legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
- Supralegais: consentimento: não está previsto em lei, mas é reconhecido pela doutrina e jurisprudência.
DIREITO PENAL II (13/04/2011)
CAUSAS DE ATIPICIDADE ou DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE
1 ERRO DE TIPO (art. 20, caput e § 1º, CP)
É quando há uma divergência entre o que ocorre na realidade e aquilo está se passando na cabeça do agente, que imagina não estar praticando um crime.
O erro tipo com relevância ao Direito é o erro essencial, que se desdobrará em erro de tipo vencível e invencível. Sendo o erro de tipo invencível aquele que afasta a tipicidade por excluir dolo e culpa. O erro vencível exclui parcialmente a tipicidade, pois afasta apenas o dolo, permitindo a responsabilização penal por culpa, desde que o crime permita tal modalidade.
2 CRIME IMPOSSÍVEL ou TENTATIVA INIDÔNEA (art. 17, CP)
É quando a tentativa não está apta a se consumir, seja pela absoluta ineficácia do meio ou do objeto material.
Se a ineficácia for relativa, o agente responde por tentativa.
Além das hipóteses legais, está sumulado como ilegal o flagrante armado pela autoridade policial.
3 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
Criado por Hans Welzel, não se encontra na lei. É um princípio que serve para restringir ou excluir a tipicidade de uma determinada conduta, ao levar em consideração os costumes de cada sociedade, em cada época.
É a atualização da interpretação da lei ao tempo em que o fato está ocorrendo. Isto decorre da velocidade como evolui uma sociedade, o que não é acompanhado pelas suas leis.
Condutas que no pretérito eram consideradas crime, podem, com o tempo, deixar de ser.
4 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ou DE BAGATELA
Criado por Claus Roxin, é o princípio pelo qual certas condutas que ofendam infimamente determinado bem jurídico não devem adentrar no âmbito penal, mas sim por outros ramos do Direito, tais como Direito Civil ou Administrativo. Não se admite insignificância no roubo, devido ao emprego da violência.
O princípio da insignificância é uma expressão do princípio da subsidiariedade do Direito Penal, pois este é a ultima ratio, ou seja, o último que deverá intervir.
Ex.: O sujeito compra no exterior uma garrafa de whisky a mais que o permitido e ingressa no Brasil. O Direito Penal não irá se intrometer, pois seria melhor uma execução fiscal.
Os tipos aos quais se aplicam o princípio da insignificância são de consumo de entorpecentes, furto, contrabando e pirataria.
5 CONSENTIMENTO
Consentimento é quando a vítima aceita a ofensa a um bem jurídico do qual ela seja titular.
O consentimento apresenta dois efeitos ou aplicações: poderá afastar a tipicidade (ocorre quando o consentimento estiver previsto no tipo penal. Ex.: art. 150, pois nele está expresso contra a vontade de quem detém o direito, daí, infere-se que o proprietário poderia acordar com a conduta. Outro exemplo é o previsto no art. 164) ou poderá afastar a ilicitude (EM MAIO, NO BLOG. AGUARDEM!).
6 CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR
É quando ocorre um caso totalmente inesperado ou imprevisto, excluindo a culpa do agente.
Atos reflexos, coação física irresistível e estados de inconsciência são indiretamente causas de exclusão da tipicidade, pois se não há conduta, não há tipicidade.
1 ERRO DE TIPO (art. 20, caput e § 1º, CP)
É quando há uma divergência entre o que ocorre na realidade e aquilo está se passando na cabeça do agente, que imagina não estar praticando um crime.
O erro tipo com relevância ao Direito é o erro essencial, que se desdobrará em erro de tipo vencível e invencível. Sendo o erro de tipo invencível aquele que afasta a tipicidade por excluir dolo e culpa. O erro vencível exclui parcialmente a tipicidade, pois afasta apenas o dolo, permitindo a responsabilização penal por culpa, desde que o crime permita tal modalidade.
2 CRIME IMPOSSÍVEL ou TENTATIVA INIDÔNEA (art. 17, CP)
É quando a tentativa não está apta a se consumir, seja pela absoluta ineficácia do meio ou do objeto material.
Se a ineficácia for relativa, o agente responde por tentativa.
Além das hipóteses legais, está sumulado como ilegal o flagrante armado pela autoridade policial.
3 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
Criado por Hans Welzel, não se encontra na lei. É um princípio que serve para restringir ou excluir a tipicidade de uma determinada conduta, ao levar em consideração os costumes de cada sociedade, em cada época.
É a atualização da interpretação da lei ao tempo em que o fato está ocorrendo. Isto decorre da velocidade como evolui uma sociedade, o que não é acompanhado pelas suas leis.
Condutas que no pretérito eram consideradas crime, podem, com o tempo, deixar de ser.
4 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ou DE BAGATELA
Criado por Claus Roxin, é o princípio pelo qual certas condutas que ofendam infimamente determinado bem jurídico não devem adentrar no âmbito penal, mas sim por outros ramos do Direito, tais como Direito Civil ou Administrativo. Não se admite insignificância no roubo, devido ao emprego da violência.
O princípio da insignificância é uma expressão do princípio da subsidiariedade do Direito Penal, pois este é a ultima ratio, ou seja, o último que deverá intervir.
Ex.: O sujeito compra no exterior uma garrafa de whisky a mais que o permitido e ingressa no Brasil. O Direito Penal não irá se intrometer, pois seria melhor uma execução fiscal.
Os tipos aos quais se aplicam o princípio da insignificância são de consumo de entorpecentes, furto, contrabando e pirataria.
5 CONSENTIMENTO
Consentimento é quando a vítima aceita a ofensa a um bem jurídico do qual ela seja titular.
O consentimento apresenta dois efeitos ou aplicações: poderá afastar a tipicidade (ocorre quando o consentimento estiver previsto no tipo penal. Ex.: art. 150, pois nele está expresso contra a vontade de quem detém o direito, daí, infere-se que o proprietário poderia acordar com a conduta. Outro exemplo é o previsto no art. 164) ou poderá afastar a ilicitude (EM MAIO, NO BLOG. AGUARDEM!).
6 CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR
É quando ocorre um caso totalmente inesperado ou imprevisto, excluindo a culpa do agente.
Atos reflexos, coação física irresistível e estados de inconsciência são indiretamente causas de exclusão da tipicidade, pois se não há conduta, não há tipicidade.
DIREITO CONSTITUCIONAL (12/04/2011)
UNIDADE VI
SEPARAÇÃO DOS PODERES
A democracia representativa é uma fórmula de limitação de poder (Unidade VI) como a separação. A Revolução Francesa e o liberalismo consagraram esse esquema: a separação ou divisão do poder – a fórmula “tripartite” – Executivo, Legislativo e Judiciário, correspondente a certas “funções” ou “atribuições” jurídicas do Poder – fazer as normas, governar conforme elas, resolver os litígios de acordo com elas. (v. O Espírito das Leis, Montesquieu, 1848). O Estado, no entanto, continua a ser uno: tem de haver, com base em princípios, certo nível de coesão e compatibilidade entre os Poderes (harmonia, art. 2.º), sob pena de haver quebra do domínio e do poder político: os freios e contrapesos. Ver-se-á o princípio em seus consectários, ou seja, a estrutura, o modo de composição e as competências de cada poder, em visão panorâmica e interpretação do texto.
O Brasil assimilou, especialmente após 1891, o mecanismo dos freios e contrapesos, instituído empiricamente nos EUA – checks and balances – a partir de 1787.
Em que consiste o princípio dos “freios e contrapesos”? Na atribuição e especialização das funções jurídicas do Estado: funções próprias e impróprias, típicas e atípicas. Sobretudo por intermédio das impróprias, uns poderes controlam e obstam aos outros.
Alguns exemplos no texto:
Art. 49, I, II, IV, V, IX, X, XII, XIII, 50, 51, 52 e incisos, especialmente I, II, X, art. 61, 66, 71, 93, caput, X, 96, I, 97, 102, I, a, b, c, § 2º, III, 103.
No caso de crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da República, irá julgar o Senado Federal e não o Poder Judiciário, como seria de se imaginar.
Outro exemplo é o fato de o Presidente da República poder conceder indultos e comutações de penas, nos termos do art. 84.
As funções e competências principais de cada Poder.
Executar (governar e administrar) (art. 84)
Legislar (art. 59, 60)
Julgar (art. 102, 105, etc.), por fim a um conflito de interesses, aplicando contenciosamente a lei.
OBS.:
1) A Separação de Poderes no Brasil é presidencialista (art. 76, art. 14, caput, 84, I, II, III) (outros, disseminados), desde 1891. Houve um parlamentarismo atípico, em 1824 (após 1848), na Constituição Imperial Monárquica, com Poder Moderador.
2) A Separação de Poderes é princípio nacional, aplicável, portanto, aos entes federados. Porém, em nosso sistema, os Municípios possuem somente Legislativo e Executivo, sem Judiciário Municipal.
3) A Separação de Poderes é cláusula pétrea explícita, prevista no art. 60, § 4º, III.
4) A Separação e o Sistema Jurídico – as funções têm distinções, conforme se trate do Common Law, do Civil Law, ou do Sistema Socialista Remanescente. No Common Law, o Judiciário cria normas, via precedente.
DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E GOVERNO
ADMINISTRAÇÃO: é o que garante a continuidade da prestação de serviços públicos.
GOVERNO: é o que cria políticas renovadoras, decisões que mudam o rumo dos acontecimentos.
SEPARAÇÃO DOS PODERES
A democracia representativa é uma fórmula de limitação de poder (Unidade VI) como a separação. A Revolução Francesa e o liberalismo consagraram esse esquema: a separação ou divisão do poder – a fórmula “tripartite” – Executivo, Legislativo e Judiciário, correspondente a certas “funções” ou “atribuições” jurídicas do Poder – fazer as normas, governar conforme elas, resolver os litígios de acordo com elas. (v. O Espírito das Leis, Montesquieu, 1848). O Estado, no entanto, continua a ser uno: tem de haver, com base em princípios, certo nível de coesão e compatibilidade entre os Poderes (harmonia, art. 2.º), sob pena de haver quebra do domínio e do poder político: os freios e contrapesos. Ver-se-á o princípio em seus consectários, ou seja, a estrutura, o modo de composição e as competências de cada poder, em visão panorâmica e interpretação do texto.
O Brasil assimilou, especialmente após 1891, o mecanismo dos freios e contrapesos, instituído empiricamente nos EUA – checks and balances – a partir de 1787.
Em que consiste o princípio dos “freios e contrapesos”? Na atribuição e especialização das funções jurídicas do Estado: funções próprias e impróprias, típicas e atípicas. Sobretudo por intermédio das impróprias, uns poderes controlam e obstam aos outros.
Alguns exemplos no texto:
Art. 49, I, II, IV, V, IX, X, XII, XIII, 50, 51, 52 e incisos, especialmente I, II, X, art. 61, 66, 71, 93, caput, X, 96, I, 97, 102, I, a, b, c, § 2º, III, 103.
No caso de crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da República, irá julgar o Senado Federal e não o Poder Judiciário, como seria de se imaginar.
Outro exemplo é o fato de o Presidente da República poder conceder indultos e comutações de penas, nos termos do art. 84.
As funções e competências principais de cada Poder.
Executar (governar e administrar) (art. 84)
Legislar (art. 59, 60)
Julgar (art. 102, 105, etc.), por fim a um conflito de interesses, aplicando contenciosamente a lei.
OBS.:
1) A Separação de Poderes no Brasil é presidencialista (art. 76, art. 14, caput, 84, I, II, III) (outros, disseminados), desde 1891. Houve um parlamentarismo atípico, em 1824 (após 1848), na Constituição Imperial Monárquica, com Poder Moderador.
2) A Separação de Poderes é princípio nacional, aplicável, portanto, aos entes federados. Porém, em nosso sistema, os Municípios possuem somente Legislativo e Executivo, sem Judiciário Municipal.
3) A Separação de Poderes é cláusula pétrea explícita, prevista no art. 60, § 4º, III.
4) A Separação e o Sistema Jurídico – as funções têm distinções, conforme se trate do Common Law, do Civil Law, ou do Sistema Socialista Remanescente. No Common Law, o Judiciário cria normas, via precedente.
DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E GOVERNO
ADMINISTRAÇÃO: é o que garante a continuidade da prestação de serviços públicos.
GOVERNO: é o que cria políticas renovadoras, decisões que mudam o rumo dos acontecimentos.
DIREITO ADMINISTRATIVO (12/04/2011)
3.2 Contencioso Administrativo
A ideia do contencioso administrativo, diz respeito ao fato de existir, dentro da Administração Pública, um espaço onde serão resolvidas as questões de conflito com esta.
É quando a Administração está procurando punir ou apurar algum fato.
Na medida em que existe uma série de princípios que precisam ser respeitados, o contencioso funciona como uma forma de controle do administrado sobre o administrador.
De acordo com o nosso sistema jurídico-administrativo, as decisões tomadas no âmbito do contencioso administrativo não excluem a apreciação das mesmas pelo Judiciário, pois a CF afirma isto em seu art. 35.
3.3 Jurisdição una e jurisdição dupla
De acordo com o nosso sistema jurídico-administrativo, as decisões tomadas no âmbito do contencioso administrativo não excluem a apreciação das mesmas pelo Judiciário, pois a CF afirma isto em seu art. 35. Assim sendo, adotamos um sistema de jurisdição una, ou seja, todas matérias podem ser levadas ao Judiciário, que é o único poder que diz o direito de maneira imodificável.
Diversamente, os países de jurisdição dupla que terão um Poder Judiciário (Jurisdição Comum), com capacidade de dizer o direito, e um Executivo (Jurisdição Administrativa), que age no âmbito administrativo, separado da Justiça Comum. Na jurisdição dupla há coisa julgada administrativa, no sentido de coisa julgada mesmo, ou seja, não poderá a decisão ser revista por nenhum outro Poder.
3.4 Controle legislativo (controle externo)
É o controle exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio dos Tribunais de Contas.
3.4.1 Controle parlamentar direto ou controle político
Este é o controle que o Poder Legislativo, através das Câmaras Federais e Municipais e das Assembleias Legislativas, exerce.
- Sustação de atos e contratos do Poder Executivo (Art. 49, V, CF)
É a possibilidade que o Poder Legislativo tem de fazer cessarem os efeitos produzidos por atos e contratos do Executivo.
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”
Assim sendo, a lei traz conceitos mais ou menos genéricos e atribui ao chefe do Poder Executivo o poder regulamentar, ou seja, explicitar o conteúdo da lei. Contudo, por vezes, o chefe do Executivo exorbita tal faculdade, aí, compete ao Legislativo sustar os efeitos do ato exorbitante.
- Convocação de Ministros e requerimentos de informações (Art. 50, CF)
“Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.”
Este controle depende mais da força política do chefe do Executivo do que de questões administrativas em si.
- Recebimento de queixas, petições e representações dos administrados e convocação de qualquer autoridade ou pessoa para depor (Art. 58, § 2º, IV, CF)
“Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
§ 2º - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:
IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas.”
- Comissões parlamentares de inquérito (CPI - Art. 58, § 3º, CF)
São comissões com verdadeiro poder de polícia investigativa judiciária, inclusive no que diz respeito à quebra do sigilo bancário, sendo exceção, uma vez que somente o Judiciário pode fazê-la. Tais comissões, após apuração, irá encaminhar seus relatórios ao MP. Assim, estará representando.
“Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.”
- Autorizações ou aprovações do Congresso necessárias para atos concretos do Poder Executivo (Art. 49, I, XII, XIII, XVI e XVII, CF)
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão;
XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;
XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;
XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.”
- Poderes controladores privativos do Senado (Art. 52, III a IX, CF)
“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;
b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;
c) Governador de Território;
d) Presidente e diretores do banco central;
e) Procurador-Geral da República;
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;
V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;
VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;
VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno;
IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”
(CONTINUA...)
3.5 Controle judicial (controle externo)
É o controle exercido através do Poder Judiciário, mediante provocação. O controle realizado pelo Poder Judiciário não é um controle de mérito, mas, sim, de legalidade, ou seja, o Judiciário não irá analisar a decisão, analisará a maneira como ela foi praticada, aplicada (se em consonância com a lei, ou não).
A ideia do contencioso administrativo, diz respeito ao fato de existir, dentro da Administração Pública, um espaço onde serão resolvidas as questões de conflito com esta.
É quando a Administração está procurando punir ou apurar algum fato.
Na medida em que existe uma série de princípios que precisam ser respeitados, o contencioso funciona como uma forma de controle do administrado sobre o administrador.
De acordo com o nosso sistema jurídico-administrativo, as decisões tomadas no âmbito do contencioso administrativo não excluem a apreciação das mesmas pelo Judiciário, pois a CF afirma isto em seu art. 35.
3.3 Jurisdição una e jurisdição dupla
De acordo com o nosso sistema jurídico-administrativo, as decisões tomadas no âmbito do contencioso administrativo não excluem a apreciação das mesmas pelo Judiciário, pois a CF afirma isto em seu art. 35. Assim sendo, adotamos um sistema de jurisdição una, ou seja, todas matérias podem ser levadas ao Judiciário, que é o único poder que diz o direito de maneira imodificável.
Diversamente, os países de jurisdição dupla que terão um Poder Judiciário (Jurisdição Comum), com capacidade de dizer o direito, e um Executivo (Jurisdição Administrativa), que age no âmbito administrativo, separado da Justiça Comum. Na jurisdição dupla há coisa julgada administrativa, no sentido de coisa julgada mesmo, ou seja, não poderá a decisão ser revista por nenhum outro Poder.
3.4 Controle legislativo (controle externo)
É o controle exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio dos Tribunais de Contas.
3.4.1 Controle parlamentar direto ou controle político
Este é o controle que o Poder Legislativo, através das Câmaras Federais e Municipais e das Assembleias Legislativas, exerce.
- Sustação de atos e contratos do Poder Executivo (Art. 49, V, CF)
É a possibilidade que o Poder Legislativo tem de fazer cessarem os efeitos produzidos por atos e contratos do Executivo.
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”
Assim sendo, a lei traz conceitos mais ou menos genéricos e atribui ao chefe do Poder Executivo o poder regulamentar, ou seja, explicitar o conteúdo da lei. Contudo, por vezes, o chefe do Executivo exorbita tal faculdade, aí, compete ao Legislativo sustar os efeitos do ato exorbitante.
- Convocação de Ministros e requerimentos de informações (Art. 50, CF)
“Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.”
Este controle depende mais da força política do chefe do Executivo do que de questões administrativas em si.
- Recebimento de queixas, petições e representações dos administrados e convocação de qualquer autoridade ou pessoa para depor (Art. 58, § 2º, IV, CF)
“Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
§ 2º - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:
IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas.”
- Comissões parlamentares de inquérito (CPI - Art. 58, § 3º, CF)
São comissões com verdadeiro poder de polícia investigativa judiciária, inclusive no que diz respeito à quebra do sigilo bancário, sendo exceção, uma vez que somente o Judiciário pode fazê-la. Tais comissões, após apuração, irá encaminhar seus relatórios ao MP. Assim, estará representando.
“Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.”
- Autorizações ou aprovações do Congresso necessárias para atos concretos do Poder Executivo (Art. 49, I, XII, XIII, XVI e XVII, CF)
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão;
XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;
XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;
XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.”
- Poderes controladores privativos do Senado (Art. 52, III a IX, CF)
“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;
b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;
c) Governador de Território;
d) Presidente e diretores do banco central;
e) Procurador-Geral da República;
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;
V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;
VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;
VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno;
IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”
(CONTINUA...)
3.5 Controle judicial (controle externo)
É o controle exercido através do Poder Judiciário, mediante provocação. O controle realizado pelo Poder Judiciário não é um controle de mérito, mas, sim, de legalidade, ou seja, o Judiciário não irá analisar a decisão, analisará a maneira como ela foi praticada, aplicada (se em consonância com a lei, ou não).
terça-feira, 12 de abril de 2011
ERRATA REFERENTE À ÚLTIMA AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL II
No ponto SISTEMA PARTIDÁRIO ELEITORAL, lê-se: "Há o sistema eleitoral majoritário (distrital para os deputados e vereadores), no qual se elegem os mais votados independentemente do coeficiente eleitoral, e proporcional (válidos somente para os cargos de deputados e vereadores), no qual primeiro se apura quantas cadeiras no parlamento terá o partido e depois os mais votados dele."
O correto seria: "Dois são os sistemas eleitorais: MAJORITÁRIO (no Brasil adotado para prefeitos, governadores, senadores da República e Presidente da República), no qual se elegem os mais votados, independentemente do coeficiente eleitor. Tal sistema eleitoral poderá ser aplicado, ainda, nas disputas de deputados e vereadores; e o PROPORCIONAL (válidos somente para os cargos de deputados, tanto estadual quanto federal, e vereadores), no qual primeiramente se apura quantas cadeiras no parlamento terá o partido e depois quais serão os parlamentares mais votados do partido, as quais caberá ocupar os assentos."
O correto seria: "Dois são os sistemas eleitorais: MAJORITÁRIO (no Brasil adotado para prefeitos, governadores, senadores da República e Presidente da República), no qual se elegem os mais votados, independentemente do coeficiente eleitor. Tal sistema eleitoral poderá ser aplicado, ainda, nas disputas de deputados e vereadores; e o PROPORCIONAL (válidos somente para os cargos de deputados, tanto estadual quanto federal, e vereadores), no qual primeiramente se apura quantas cadeiras no parlamento terá o partido e depois quais serão os parlamentares mais votados do partido, as quais caberá ocupar os assentos."
TEXTO DE DIREITO CIVIL II
Nobres colegas, consoante combinado, o Dr. Cláudio Lima Nery, a pedido do Prof. Mauro Fiterman, enviou à turma o texto-base para o trabalho que será realizado amanhã.
Eis o link: www.megaupload.com/?d=BCBLASBY
A publicação demorou devido a letargia que se processou no envio do e-mail. Agradeço a compreensão.
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A publicação demorou devido a letargia que se processou no envio do e-mail. Agradeço a compreensão.
segunda-feira, 11 de abril de 2011
DIREITO ADMINISTRATIVO II (11/04/2011)
3 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A atividade administrativa está sujeita a três tipos de controle, que seguem abaixo.
3.1 Controle interno ou administrativo
Ocorre dentro do próprio poder, do próprio órgão, através de suas corregedorias, ouvidorias e auditorias, dependendo do âmbito.
3.1.1 Recursos administrativos
Qualquer tipo de pedido, provocação que implique na revisão dos seus atos.
São todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame dos atos administrativos.
Os efeitos dos recursos administrativos podem ser devolutivos (é um termo consagrado, parte do pressuposto que a origem é o Estado, então, devolve-se ao Estado [autoridade competente para efetuar a revisão] o poder de revisão seu ato. Aqui, até ser apreciado o recurso, os efeitos decorrentes da decisão manterão sua eficácia. Logo, não são suspensivos os efeitos) ou suspensivos (é quando se suspendem os efeitos do ato recorrido, atacado, até que seja julgada a revisão). Os recursos com efeitos suspensivos impedem a fluência da prescrição e geram a impossibilidade jurídica de utilização das vias judiciárias.
O fundamento do pleito, perante a Administração Pública, encontra sede no direito de petição, salvaguardado pela atual Carta Constitucional em seu art. 5º, XXXIV.
3.1.1.1 Modalidades de recursos administrativos
- Representação:
É a denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração ou a entes de controle (ex.: Ministério Público e Tribunal de Contas). Aqui, não há uma formalidade específica, nem prazos, para se fazer uma representação. Por certo, há leis específicas que versam sobre determinadas representações, como nos casos de abuso de autoridade.
Há, ainda, a possibilidade da representação ser feita, ao Ministério Público, pela própria Administração. Um bom exemplo para isto é a devassa que o governo do Rio Grande do Sul está realizando no DAER. O Ministério Público, por seu turno, irá apurar se somente há as irregularidades levantadas pela Administração ou se outras, além destas, existe.
- Reclamação Administrativa:
É o ato pelo qual o administrado deduz uma pretensão perante a Administração Pública, visando a obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato que lhe cause lesão ou ameaça de lesão.
O reclamante tem cinco anos para demandar contra a Administração, nos termos do Decreto 20.910/1932, que versa sobre as dívidas passivas da União, Estados e Municípios, bem como direitos referentes a pensões vencidas ou por vencerem. Durante a reclamação fica suspenso o prazo prescricional, ou seja, suspende-se a contagem do tempo, quando tornar a contar o fará a partir do tempo que já se tinha anteriormente.
Não é obrigatório reclamação administrativa, pode o administrado ingressar direto em juízo (art. 103, CF).
- Pedido de reconsideração:
É aquele pelo qual o interessado requer o reexame do ato à própria autoridade que o emitiu.
Isto se vê expresso na Lei 8.112/90 (que estatui o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais), em seu artigo 106.
- Recurso hierárquico:
É o pedido de reexame dirigido à autoridade superior à que proferiu o ato, diverso do pedido de reconsideração no qual se requer reexame por quem emitiu a decisão.
Há duas espécies de recursos administrativos: recurso próprio, ocorre dentro da própria entidade administrativa (ex.: a decisão é proferida pela Fazenda Pública e a recurso se interposto a um órgão de dentro da Fazenda Pública); e recurso impróprio, ocorre quando o pedido é feito à entidade fora daquela que proferiu a decisão (ex.: a decisão é proferida pela Fazenda Estadual e o recurso se interpõe ao Governador do Estado). Neste último, o recurso deverá ser expresso em lei.
No art. 56 da Lei 9.784/99 temos pontos interessantes.
“Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.
§ 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.”
- Pedido de revisão:
É o recurso de que se utiliza o interessado, punido pela Administração, para reexame de uma decisão, em caso de, e somente SE, surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar sua inocência.
Aqui, pressupõe-se o fim do processo. Contudo, após tal deslinde, surgem fatos supervenientes que alterariam a decisão anterior, se à época tivessem ocorrido. A revisão não poderá agravar a decisão anterior, na pior das hipóteses, irá mantê-la.
Art. 65, Lei 9.784/99
“Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.”
Arts. 174 a 178, Lei 8.112/90
“Art. 174. O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.
§ 1o Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão do processo.
§ 2o No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão será requerida pelo respectivo curador.
Art. 175. No processo revisional, o ônus da prova cabe ao requerente.
Art. 176. A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário.
Art. 177. O requerimento de revisão do processo será dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente, que, se autorizar a revisão, encaminhará o pedido ao dirigente do órgão ou entidade onde se originou o processo disciplinar.
Parágrafo único. Deferida a petição, a autoridade competente providenciará a constituição de comissão, na forma do art. 149.
Art. 178. A revisão correrá em apenso ao processo originário.
Parágrafo único. Na petição inicial, o requerente pedirá dia e hora para a produção de provas e inquirição das testemunhas que arrolar.”
3.2 Controle legislativo (controle externo)
É o controle exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio dos Tribunais de Contas.
3.3 Controle judicial (controle externo)
É o controle exercido através do Poder Judiciário, mediante provocação. O controle realizado pelo Poder Judiciário não é um controle de mérito, mas, sim, de legalidade, ou seja, o Judiciário não irá analisar a decisão, analisará a maneira como ela foi praticada, aplicada (se em consonância com a lei, ou não).
A atividade administrativa está sujeita a três tipos de controle, que seguem abaixo.
3.1 Controle interno ou administrativo
Ocorre dentro do próprio poder, do próprio órgão, através de suas corregedorias, ouvidorias e auditorias, dependendo do âmbito.
3.1.1 Recursos administrativos
Qualquer tipo de pedido, provocação que implique na revisão dos seus atos.
São todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame dos atos administrativos.
Os efeitos dos recursos administrativos podem ser devolutivos (é um termo consagrado, parte do pressuposto que a origem é o Estado, então, devolve-se ao Estado [autoridade competente para efetuar a revisão] o poder de revisão seu ato. Aqui, até ser apreciado o recurso, os efeitos decorrentes da decisão manterão sua eficácia. Logo, não são suspensivos os efeitos) ou suspensivos (é quando se suspendem os efeitos do ato recorrido, atacado, até que seja julgada a revisão). Os recursos com efeitos suspensivos impedem a fluência da prescrição e geram a impossibilidade jurídica de utilização das vias judiciárias.
O fundamento do pleito, perante a Administração Pública, encontra sede no direito de petição, salvaguardado pela atual Carta Constitucional em seu art. 5º, XXXIV.
3.1.1.1 Modalidades de recursos administrativos
- Representação:
É a denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração ou a entes de controle (ex.: Ministério Público e Tribunal de Contas). Aqui, não há uma formalidade específica, nem prazos, para se fazer uma representação. Por certo, há leis específicas que versam sobre determinadas representações, como nos casos de abuso de autoridade.
Há, ainda, a possibilidade da representação ser feita, ao Ministério Público, pela própria Administração. Um bom exemplo para isto é a devassa que o governo do Rio Grande do Sul está realizando no DAER. O Ministério Público, por seu turno, irá apurar se somente há as irregularidades levantadas pela Administração ou se outras, além destas, existe.
- Reclamação Administrativa:
É o ato pelo qual o administrado deduz uma pretensão perante a Administração Pública, visando a obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato que lhe cause lesão ou ameaça de lesão.
O reclamante tem cinco anos para demandar contra a Administração, nos termos do Decreto 20.910/1932, que versa sobre as dívidas passivas da União, Estados e Municípios, bem como direitos referentes a pensões vencidas ou por vencerem. Durante a reclamação fica suspenso o prazo prescricional, ou seja, suspende-se a contagem do tempo, quando tornar a contar o fará a partir do tempo que já se tinha anteriormente.
Não é obrigatório reclamação administrativa, pode o administrado ingressar direto em juízo (art. 103, CF).
- Pedido de reconsideração:
É aquele pelo qual o interessado requer o reexame do ato à própria autoridade que o emitiu.
Isto se vê expresso na Lei 8.112/90 (que estatui o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais), em seu artigo 106.
- Recurso hierárquico:
É o pedido de reexame dirigido à autoridade superior à que proferiu o ato, diverso do pedido de reconsideração no qual se requer reexame por quem emitiu a decisão.
Há duas espécies de recursos administrativos: recurso próprio, ocorre dentro da própria entidade administrativa (ex.: a decisão é proferida pela Fazenda Pública e a recurso se interposto a um órgão de dentro da Fazenda Pública); e recurso impróprio, ocorre quando o pedido é feito à entidade fora daquela que proferiu a decisão (ex.: a decisão é proferida pela Fazenda Estadual e o recurso se interpõe ao Governador do Estado). Neste último, o recurso deverá ser expresso em lei.
No art. 56 da Lei 9.784/99 temos pontos interessantes.
“Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.
§ 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.”
- Pedido de revisão:
É o recurso de que se utiliza o interessado, punido pela Administração, para reexame de uma decisão, em caso de, e somente SE, surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar sua inocência.
Aqui, pressupõe-se o fim do processo. Contudo, após tal deslinde, surgem fatos supervenientes que alterariam a decisão anterior, se à época tivessem ocorrido. A revisão não poderá agravar a decisão anterior, na pior das hipóteses, irá mantê-la.
Art. 65, Lei 9.784/99
“Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.”
Arts. 174 a 178, Lei 8.112/90
“Art. 174. O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.
§ 1o Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão do processo.
§ 2o No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão será requerida pelo respectivo curador.
Art. 175. No processo revisional, o ônus da prova cabe ao requerente.
Art. 176. A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário.
Art. 177. O requerimento de revisão do processo será dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente, que, se autorizar a revisão, encaminhará o pedido ao dirigente do órgão ou entidade onde se originou o processo disciplinar.
Parágrafo único. Deferida a petição, a autoridade competente providenciará a constituição de comissão, na forma do art. 149.
Art. 178. A revisão correrá em apenso ao processo originário.
Parágrafo único. Na petição inicial, o requerente pedirá dia e hora para a produção de provas e inquirição das testemunhas que arrolar.”
3.2 Controle legislativo (controle externo)
É o controle exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio dos Tribunais de Contas.
3.3 Controle judicial (controle externo)
É o controle exercido através do Poder Judiciário, mediante provocação. O controle realizado pelo Poder Judiciário não é um controle de mérito, mas, sim, de legalidade, ou seja, o Judiciário não irá analisar a decisão, analisará a maneira como ela foi praticada, aplicada (se em consonância com a lei, ou não).
TEORIA GERAL DO PROCESSO (11/04/2011) - Apontamentos. Esquema.
ORGANIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO
LEI 10.259/01 - Lei dos Juizados Especiais Federais, podem ser apreciadas nestes matérias de Justiça Federal que pleiteiem até 60 salários mínimos
A Justiça Estadual tem competência residual, ou seja, tudo que não for FEDERAL, MILITAR, TRABALHISTA ou ELEITORAL, será de competência da Estadual.
A Lei 9.099/95 estatui os Juizados Especiais Cíveis (JEC) e Juizados Especiais Criminais (JECrim), para os primeiros causa de até 40 salários mínimos (se for de até 20 salários mínimos, a ação poderá ser ajuizada sem a necessidade de um causídico, acima de tal valor, sim), aos segundos, os delitos de menor potencial ofensivo.
A Justiça Militar compõe-se de Conselho de Justiça Militar; no 2º Grau, o Tribunal Militar; na qualidade de Superior Tribunal, o Superior Tribunal Militar.
A Justiça Militar da União, Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Federal, chama-se JUSTIÇA DA UNIÃO.
STJ e STF estão no mesmo nível hierárquico, cabendo ao primeiro a apreciação de matérias infraconstitucionais; ao segundo, aquelas de repercussão constitucional. Por certo, havendo o preenchimento dos requisitos e matéria verse sobre matéria Constitucional, é cabível a postulação de um recurso extraordinário ao STF.
1º Grau de Jurisdição = Juízo A QUO ou 1ª Instância. Aqui, há um juízo singular, ou seja, há um julgador, salvo nos Conselhos de Justiça Militar, em que há uma junta. Aos magistrados que nesta instância atuam denominamos Juízes (os magistrados da Justiça Estadual são chamados Juízes de Direito; os da Justiça Trabalhista, Juízes do Trabalho; os da Justiça Federal, Juízes Federais.
2º Grau de Jurisdição = Tribunal AD QUEM ou 2ª Instância. É uma segunda oportunidade de apreciação da matéria em grau de recurso. Há questões que primariamente já são direcionadas ao 2º Grau, são as competências originárias desta Corte. No 2º grau, temos os juízos colegiados, no qual há mais de um magistrado julgador. Mesmo assim, há decisões monocráticas, tratando-se de exceção. Aos magistrados que nesta instância atuam denominamos Desembargadores.
Os magistrados dos Tribunais Superiores são chamados de Ministros.
Toda vez que é AFORADA (ou AJUIZADA) uma ação teremos uma sentença, na qual o magistrado julgará PROCEDENTE (acolhimento integral do pedido), PARCIALMENTE PROCEDENTE (acolhimento de parte do pedido) ou IMPROCEDENTE (não acolhimento do pedido) O PEDIDO. Daqui surgem os vícios da sentença ULTRA PETITA, EXTRA PETITA e CITRA PETITA.
Em grau recursal, quando se INTERPÕE recurso (ou IMPETRA mandado de segurança ou OPÕE embargo), há dois graus de admissibilidade: 1º, juízo de admissibilidade, quando se verifica a possibilidade do recurso, analisa-se, assim, a tempestividade (dentro, ou não, do prazo), o preparo (pagamento das custas do recurso) e o cabimento do recurso (se foi interposto o recurso correto). Uma vez conhecido (conhecimento = permissão de ingresso) do recurso, passa-se ao juízo de mérito; 2º, juízo de mérito, no qual se conhece e DÁ PROVIMENTO (reforma total da sentença de 1º grau), conhece e DÁ PROVIMENTO EM PARTE ou conhece e NÃO DÁ PROVIMENTO (manutenção da sentença de 1º grau). Pelo princípio da reformatio in pejus, se houver apenas um recorrente, não é permitido reforma para piorar o recurso.
LEI 10.259/01 - Lei dos Juizados Especiais Federais, podem ser apreciadas nestes matérias de Justiça Federal que pleiteiem até 60 salários mínimos
A Justiça Estadual tem competência residual, ou seja, tudo que não for FEDERAL, MILITAR, TRABALHISTA ou ELEITORAL, será de competência da Estadual.
A Lei 9.099/95 estatui os Juizados Especiais Cíveis (JEC) e Juizados Especiais Criminais (JECrim), para os primeiros causa de até 40 salários mínimos (se for de até 20 salários mínimos, a ação poderá ser ajuizada sem a necessidade de um causídico, acima de tal valor, sim), aos segundos, os delitos de menor potencial ofensivo.
A Justiça Militar compõe-se de Conselho de Justiça Militar; no 2º Grau, o Tribunal Militar; na qualidade de Superior Tribunal, o Superior Tribunal Militar.
A Justiça Militar da União, Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Federal, chama-se JUSTIÇA DA UNIÃO.
STJ e STF estão no mesmo nível hierárquico, cabendo ao primeiro a apreciação de matérias infraconstitucionais; ao segundo, aquelas de repercussão constitucional. Por certo, havendo o preenchimento dos requisitos e matéria verse sobre matéria Constitucional, é cabível a postulação de um recurso extraordinário ao STF.
1º Grau de Jurisdição = Juízo A QUO ou 1ª Instância. Aqui, há um juízo singular, ou seja, há um julgador, salvo nos Conselhos de Justiça Militar, em que há uma junta. Aos magistrados que nesta instância atuam denominamos Juízes (os magistrados da Justiça Estadual são chamados Juízes de Direito; os da Justiça Trabalhista, Juízes do Trabalho; os da Justiça Federal, Juízes Federais.
2º Grau de Jurisdição = Tribunal AD QUEM ou 2ª Instância. É uma segunda oportunidade de apreciação da matéria em grau de recurso. Há questões que primariamente já são direcionadas ao 2º Grau, são as competências originárias desta Corte. No 2º grau, temos os juízos colegiados, no qual há mais de um magistrado julgador. Mesmo assim, há decisões monocráticas, tratando-se de exceção. Aos magistrados que nesta instância atuam denominamos Desembargadores.
Os magistrados dos Tribunais Superiores são chamados de Ministros.
Toda vez que é AFORADA (ou AJUIZADA) uma ação teremos uma sentença, na qual o magistrado julgará PROCEDENTE (acolhimento integral do pedido), PARCIALMENTE PROCEDENTE (acolhimento de parte do pedido) ou IMPROCEDENTE (não acolhimento do pedido) O PEDIDO. Daqui surgem os vícios da sentença ULTRA PETITA, EXTRA PETITA e CITRA PETITA.
Em grau recursal, quando se INTERPÕE recurso (ou IMPETRA mandado de segurança ou OPÕE embargo), há dois graus de admissibilidade: 1º, juízo de admissibilidade, quando se verifica a possibilidade do recurso, analisa-se, assim, a tempestividade (dentro, ou não, do prazo), o preparo (pagamento das custas do recurso) e o cabimento do recurso (se foi interposto o recurso correto). Uma vez conhecido (conhecimento = permissão de ingresso) do recurso, passa-se ao juízo de mérito; 2º, juízo de mérito, no qual se conhece e DÁ PROVIMENTO (reforma total da sentença de 1º grau), conhece e DÁ PROVIMENTO EM PARTE ou conhece e NÃO DÁ PROVIMENTO (manutenção da sentença de 1º grau). Pelo princípio da reformatio in pejus, se houver apenas um recorrente, não é permitido reforma para piorar o recurso.
DIREITO CONSTITUCIONAL II (08/04/2011)
PARTIDOS POLÍTICOS (Art. 17, CF)
1 FUNÇÕES
Fazem o enquadramento eleitoral ou teórico, cumprem a missão de disseminar ideias e, portanto, expressam a vontade popular na busca pelo poder; exercem o poder de acordo com suas linhas ideológicas, se forem partidos da situação; exercem o controle sobre a atividade governamental do Estado, se forem partidos de oposição, constituindo-se numa alternativa viável para a substituir os situacionistas na condução do Estado; exercem a disciplina partidária (têm que ter linhas doutrinárias e podem punir parlamentares que votem contrariamente ao seu partido).
Após a constitucionalização dos Estados, o papel da oposição constitui um dos pilares daquela, no sentido de impedir que o poder seja exercido arbitrária e autoritariamente pela situação.
2 NATUREZA JURÍDICA E POSIÇÃO CONSTITUCIONAL ESTRUTURA
Encontra sua primeira menção no art. 1º, CF, quando este afirma o pluripartidarismo.
Os partidos políticos adquirem sua personalidade na forma da lei civil, contudo, o fazem em definitivo quando seu registro é feito no TSE. Tal fato faz com que os partidos políticos tenham uma natureza ambígua, num primeiro momento há um registro no cartório de registro de pessoas jurídicas de direito privado e, na sequência, o registro no TSE (pessoa jurídica de direito público). Contudo, pacifica José Afonso da Silva, afirmando que os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado, pois são registrados primeiramente no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Não se tratam de pessoas jurídicas de direito público porque não têm finalidade pública e sim política, bem como, são instrumentos para a prestação de um fim público, que somente será consubstanciado quando os partidos estiverem no poder. Ademais, o fato de serem registrados na Justiça Eleitoral, que é de direito público, não lhes concede igual regime.
Os partidos têm que ter estrutura nacional; devem prestar contas de suas despesas; não podem ter organização paramilitar; não podem receber fundos ou doações de organizações internacionais; não podem estabelecer no seu estatuto algo que seja manifestamente contrário à Constituição Federal.
Os partidos políticos formam convenções para deliberar sobre suas questões. Referida convenção tem órgãos diretivos (ex.: presidentes e demais dirigentes).
3 REQUISITOS DE CRIAÇÃO E EXTINÇÃO
É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana
Partidos políticos nascem por um ato de vontade de múltiplas pessoas, que estabelecem um estatuto provisório (assinado por alguns membros), preenchem os requisitos que a lei de termina.
Extinguem-se partidos através de um ato de vontade dos seus correligionários.
4 SISTEMA PARTIDÁRIO E SISTEMA ELEITORAL
No Brasil têm-se o pluripartidarismo (mais de dois partidos).
Há o sistema eleitoral majoritário (distrital para os deputados e vereadores), no qual se elegem os mais votados independentemente do coeficiente eleitoral, e proporcional (válidos somente para os cargos de deputados e vereadores), no qual primeiro se apura quantas cadeiras no parlamento terá o partido e depois os mais votados dele.
5 LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (CÓDIGO ELEITORAL)
Os partidos não podem defender abertamente um só interesse, devendo defender todos de acordo com sua doutrina.
Só possível ser candidato, no Brasil, se o cidadão for filiado a um partido político e possuir domicílio eleitoral, há pelo menos um ano, no local em que quer exercer o mandato.
6 JUSTIÇA ELEITORAL
Quem cuida da atividade partidário é a Justiça Eleitoral. A Justiça Eleitoral é o único órgão do Poder Judiciário a ter a prerrogativa de iniciar investigações sem provocação, diversamente dos demais órgãos que são inertes.
1 FUNÇÕES
Fazem o enquadramento eleitoral ou teórico, cumprem a missão de disseminar ideias e, portanto, expressam a vontade popular na busca pelo poder; exercem o poder de acordo com suas linhas ideológicas, se forem partidos da situação; exercem o controle sobre a atividade governamental do Estado, se forem partidos de oposição, constituindo-se numa alternativa viável para a substituir os situacionistas na condução do Estado; exercem a disciplina partidária (têm que ter linhas doutrinárias e podem punir parlamentares que votem contrariamente ao seu partido).
Após a constitucionalização dos Estados, o papel da oposição constitui um dos pilares daquela, no sentido de impedir que o poder seja exercido arbitrária e autoritariamente pela situação.
2 NATUREZA JURÍDICA E POSIÇÃO CONSTITUCIONAL ESTRUTURA
Encontra sua primeira menção no art. 1º, CF, quando este afirma o pluripartidarismo.
Os partidos políticos adquirem sua personalidade na forma da lei civil, contudo, o fazem em definitivo quando seu registro é feito no TSE. Tal fato faz com que os partidos políticos tenham uma natureza ambígua, num primeiro momento há um registro no cartório de registro de pessoas jurídicas de direito privado e, na sequência, o registro no TSE (pessoa jurídica de direito público). Contudo, pacifica José Afonso da Silva, afirmando que os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado, pois são registrados primeiramente no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Não se tratam de pessoas jurídicas de direito público porque não têm finalidade pública e sim política, bem como, são instrumentos para a prestação de um fim público, que somente será consubstanciado quando os partidos estiverem no poder. Ademais, o fato de serem registrados na Justiça Eleitoral, que é de direito público, não lhes concede igual regime.
Os partidos têm que ter estrutura nacional; devem prestar contas de suas despesas; não podem ter organização paramilitar; não podem receber fundos ou doações de organizações internacionais; não podem estabelecer no seu estatuto algo que seja manifestamente contrário à Constituição Federal.
Os partidos políticos formam convenções para deliberar sobre suas questões. Referida convenção tem órgãos diretivos (ex.: presidentes e demais dirigentes).
3 REQUISITOS DE CRIAÇÃO E EXTINÇÃO
É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana
Partidos políticos nascem por um ato de vontade de múltiplas pessoas, que estabelecem um estatuto provisório (assinado por alguns membros), preenchem os requisitos que a lei de termina.
Extinguem-se partidos através de um ato de vontade dos seus correligionários.
4 SISTEMA PARTIDÁRIO E SISTEMA ELEITORAL
No Brasil têm-se o pluripartidarismo (mais de dois partidos).
Há o sistema eleitoral majoritário (distrital para os deputados e vereadores), no qual se elegem os mais votados independentemente do coeficiente eleitoral, e proporcional (válidos somente para os cargos de deputados e vereadores), no qual primeiro se apura quantas cadeiras no parlamento terá o partido e depois os mais votados dele.
5 LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (CÓDIGO ELEITORAL)
Os partidos não podem defender abertamente um só interesse, devendo defender todos de acordo com sua doutrina.
Só possível ser candidato, no Brasil, se o cidadão for filiado a um partido político e possuir domicílio eleitoral, há pelo menos um ano, no local em que quer exercer o mandato.
6 JUSTIÇA ELEITORAL
Quem cuida da atividade partidário é a Justiça Eleitoral. A Justiça Eleitoral é o único órgão do Poder Judiciário a ter a prerrogativa de iniciar investigações sem provocação, diversamente dos demais órgãos que são inertes.
DIREITO CIVIL II (08/04/2011)
MODALIDADES OBRIGACIONAIS
1 OBRIGAÇÕES CUMULATIVAS
É possível, e cada vez mais se faz, inserir no contrato obrigacional mais de uma obrigação: 2 obrigações de dar; 1 obrigação de dar e outra de fazer, etc.
Portanto, as obrigações cumulativas são aquelas em que há várias prestações somadas umas às outras dentro de um contrato obrigacional, tendo que ser cumpridas todas.
1.1 Mais de uma prestação
O fato de existir mais de uma prestação é que determina o nome obrigações cumulativas.
1.2 O devedor deve cumprir todas
O dever terá que cumprir todas as obrigações firmadas.
1.3 Exonera-se quando cumprir todas
Quando do cumprimento de todas as obrigações, finda o contrato e, via de consequência, a obrigação.
1.4 Exemplos
Ex.: Para construir um estádio, uma empreiteira terá que pagar os seus empregados, respeitar os horários de construção, dentre outras obrigações cumulativas estabelecidas pelo contrato.
2 OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS
Há no CCB uma regulamentação das obrigações alternativas.
Nas obrigações cumulativas, há várias prestações, devendo serem todas cumpridas; nas alternativas, há várias opções de prestação, devendo ser escolhida qual prestação será cumprida.
2.1 Conceito
“A obrigação alternativa é, portanto, aquela em que o devedor, diante de duas ou mais prestações, se exonera com o cumprimento de apenas uma delas.”
2.2 Fontes
2.2.1 Lei
Quando a lei trás uma opção, tem-se uma obrigação alternativa legal.
2.2.2 Vontade
É a maioria das obrigações alternativas, sendo aquela em que as partes determinam as opções de cumprimento da obrigação através de um contrato.
2.3 Escolha - “concentração”
A obrigação alternativa surge da possibilidade de escolha (concentração) de qual das alternativas será cumprida.
2.4 Direito de escolha (devedor ou credor?) - Art. 252, caput
Se o contrato não dizer quem tem o direito de escolha, esta será prerrogativa do devedor. O direito de escolha, entretanto, não poderá ser abusivo.
O contrato, evidentemente, pode determinar quem terá o direito de escolha, credor ou devedor ou, até mesmo, um terceiro. Se o terceiro se recusar a fazê-la ou a impossibilidade deste de realizá-la (seja por incapacidade superveniente ou óbito), poderá o juiz procedê-la.
2.5 Opção/não parcial - Art. 252, 1º
Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra, isto é, se a opção é a prestação ou em apartamento ou em dinheiro, não é possível escolher metade em dinheiro e metade em apartamento. Não pode ser criada uma opção que não foi dada.
Não é possível mudar a forma de cumprimento da obrigação unilateralmente, podendo ser efetuada uma transação extrajudicial.
2.6 Opção periódica - Art. 252, 2º
Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.
2.7 Sem culpa do devedor
2.7.1 Subsiste uma (cumpra-se) - art. 253
Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à outra. A que sobrar deverá ser cumprida.
2.7.2 Nenhuma (extingue-se) - art. 256
Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.
2.8 Com culpa do devedor (escolha do credor)
2.8.1 Uma fica (a que restou ou o valor da outra + perdas e danos) - art, 255, 1ª parte
Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente (se fosse esta sua escolha natural) ou o valor da outra (se fosse sua opção), com perdas e danos.
2.8.2 Nenhuma (valor de qualquer uma + perdas e danos) - art. 255, 2ª parte
Se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.
2.9 Com culpa do devedor (escolha do devedor)
2.9.1 A que restou
O devedor deverá cumprir a prestação que restou.
2.9.2 Não restou (o valor da última que se impossibilitou + perdas e danos) - art. 254
O devedor deverá entregar o valor da última prestação que se tornou inviável, cumulado com perdas e danos.
1 OBRIGAÇÕES CUMULATIVAS
É possível, e cada vez mais se faz, inserir no contrato obrigacional mais de uma obrigação: 2 obrigações de dar; 1 obrigação de dar e outra de fazer, etc.
Portanto, as obrigações cumulativas são aquelas em que há várias prestações somadas umas às outras dentro de um contrato obrigacional, tendo que ser cumpridas todas.
1.1 Mais de uma prestação
O fato de existir mais de uma prestação é que determina o nome obrigações cumulativas.
1.2 O devedor deve cumprir todas
O dever terá que cumprir todas as obrigações firmadas.
1.3 Exonera-se quando cumprir todas
Quando do cumprimento de todas as obrigações, finda o contrato e, via de consequência, a obrigação.
1.4 Exemplos
Ex.: Para construir um estádio, uma empreiteira terá que pagar os seus empregados, respeitar os horários de construção, dentre outras obrigações cumulativas estabelecidas pelo contrato.
2 OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS
Há no CCB uma regulamentação das obrigações alternativas.
Nas obrigações cumulativas, há várias prestações, devendo serem todas cumpridas; nas alternativas, há várias opções de prestação, devendo ser escolhida qual prestação será cumprida.
2.1 Conceito
“A obrigação alternativa é, portanto, aquela em que o devedor, diante de duas ou mais prestações, se exonera com o cumprimento de apenas uma delas.”
2.2 Fontes
2.2.1 Lei
Quando a lei trás uma opção, tem-se uma obrigação alternativa legal.
2.2.2 Vontade
É a maioria das obrigações alternativas, sendo aquela em que as partes determinam as opções de cumprimento da obrigação através de um contrato.
2.3 Escolha - “concentração”
A obrigação alternativa surge da possibilidade de escolha (concentração) de qual das alternativas será cumprida.
2.4 Direito de escolha (devedor ou credor?) - Art. 252, caput
Se o contrato não dizer quem tem o direito de escolha, esta será prerrogativa do devedor. O direito de escolha, entretanto, não poderá ser abusivo.
O contrato, evidentemente, pode determinar quem terá o direito de escolha, credor ou devedor ou, até mesmo, um terceiro. Se o terceiro se recusar a fazê-la ou a impossibilidade deste de realizá-la (seja por incapacidade superveniente ou óbito), poderá o juiz procedê-la.
2.5 Opção/não parcial - Art. 252, 1º
Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra, isto é, se a opção é a prestação ou em apartamento ou em dinheiro, não é possível escolher metade em dinheiro e metade em apartamento. Não pode ser criada uma opção que não foi dada.
Não é possível mudar a forma de cumprimento da obrigação unilateralmente, podendo ser efetuada uma transação extrajudicial.
2.6 Opção periódica - Art. 252, 2º
Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.
2.7 Sem culpa do devedor
2.7.1 Subsiste uma (cumpra-se) - art. 253
Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à outra. A que sobrar deverá ser cumprida.
2.7.2 Nenhuma (extingue-se) - art. 256
Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.
2.8 Com culpa do devedor (escolha do credor)
2.8.1 Uma fica (a que restou ou o valor da outra + perdas e danos) - art, 255, 1ª parte
Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente (se fosse esta sua escolha natural) ou o valor da outra (se fosse sua opção), com perdas e danos.
2.8.2 Nenhuma (valor de qualquer uma + perdas e danos) - art. 255, 2ª parte
Se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.
2.9 Com culpa do devedor (escolha do devedor)
2.9.1 A que restou
O devedor deverá cumprir a prestação que restou.
2.9.2 Não restou (o valor da última que se impossibilitou + perdas e danos) - art. 254
O devedor deverá entregar o valor da última prestação que se tornou inviável, cumulado com perdas e danos.
quinta-feira, 7 de abril de 2011
BANDA GLUCKY
Para aqueles que apreciam músicas com estilo intimista, que imprime um pop acústico diferenciado e cuja qualidade proporciona uma atmosfera sonora agradável e descontraída, uma boa escolha é a banda Glucky.
Surgida em julho de 2009 na cidade de Porto Alegre, suas inspiradas composições de melodias cativantes têm como tema central os “jogos do amor” (love games). Resultado da junção das palavras Glück e Lucky, que em alemão e inglês significam “sorte”, não é à toa, aliás, que o nome da banda foi criado para desejar sorte a todos aqueles que se aventuram na arte de amar.
Abaixo segue o link para download das três músicas do CD promo da Banda Glucky.
- Par ideal
- Laura
- Nunca não
Surgida em julho de 2009 na cidade de Porto Alegre, suas inspiradas composições de melodias cativantes têm como tema central os “jogos do amor” (love games). Resultado da junção das palavras Glück e Lucky, que em alemão e inglês significam “sorte”, não é à toa, aliás, que o nome da banda foi criado para desejar sorte a todos aqueles que se aventuram na arte de amar.
Abaixo segue o link para download das três músicas do CD promo da Banda Glucky.
- Par ideal
- Laura
- Nunca não
DIREITO PENAL II (07/04/2011)
TIPOS QUALIFICADOS PELO RESULTADO
1 TIPOS BÁSICOS x TIPOS DERIVADOS
Tipos derivados são aqueles que contêm circunstâncias que qualificam, aumentam ou diminuem a pena prevista no tipo básico.
2 CIRCUNSTÂNCIA
Duas podem ser as hipóteses de circunstâncias: legais e judiciais.
2.1 Legais
2.1.1 Genéricas
São assim denominadas porque estão previstas na parte geral do Código Penal. Tais circunstâncias são as agravantes (art. 61, ss) ou atenuantes (arts. 65 e 66).
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
2.1.2 Especiais ou específicas
São assim denominadas porque se encontram, majoritariamente, na parte especial do Código Penal. Apesar do nome, podem ser encontradas também na parte geral.
- Qualificadoras (121, 2º; 129, 1º; 155, 4º; 163, par. único)
É um tipo derivado que qualifica a pena. Os crimes podem ser duplamente qualificados se preencher duas qualificadoras; triplamente, se preencher três.
1) Nas qualificadoras é estipulado uma pena mínima e outra máxima.
2) As qualificadoras são mais consideradas na tipificação e, portanto, são mais caras à pena base.
3) Não há qualificadora na parte geral.
- Majorantes/causas de aumento de pena (135, par. único; 146, 1º/ 70; 71)
1) Nas majorantes não há a determinação de uma pena mínima e outra máxima, existe a sugestão de que o crime pode ser aumentado da metade ou triplicada.
2) As majorantes são levadas em consideração na fixação da pena definitiva.
3) As majorantes estão tanto na parte geral quanto na parte especial.
- Minorantes/privilegiadoras (121, 1º; 129, 4º; 155, 2º/ 14, II, par. único)
São as circunstâncias que diminuem a pena, beneficiando o réu. Consideram-se circunstâncias privilegiadas se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.
2.2 Judiciais (art. 59)
São aquelas previstas no art. 59 do Código Penal, sendo levadas, uma a uma, em consideração pelo juiz na hora de fixar a pena base.
3 CONCEITO
São tipos que contêm circunstâncias legais especiais que qualificam ou aumentam a pena.
4 ESTRUTURA (fato antecedente + fato consequente [resultado agravador])
Os crimes qualificados pelo resultado são classificados como complexo, em virtude de sua estrutura, composta por fato antecedente e fato consequente.
5 ESPÉCIES
5.1 Dolo + dolo
Ex. 1: “A” é muito ciumento porque sua parceira fica olhando para todos homens que por ela passam. Ao chegar em casa, resolve espancá-la e jogar ácido em sua face.
“A” quis praticar uma lesão e possui um resultado agravador, que foi a perda da visão (art. 129, 2º, II).
Ex. 2: “A” aborda, com um revólver, uma vítima “B” e contra ela efetua um roubo. Em seguida, decide matar “B”.
A morte de “B” é o fato agravador.
5.2 Dolo + culpa (preterdoloso)
Ex.: Duas pessoas brigam: “A” dá um soco em “B”, em virtude do soco este cai contra o meio-fio da calçada e vem a morrer.
Há dolo na intenção de causar lesão corporal, mas culpa na morte (art. 129, 4º).
5.3 Culpa + culpa
Ex.: “A” resolve fazer um churrasco no parque, no verão. Não chove há dias, a grama está seca. Ao fazer o churrasco, imprudentemente deixa cair uma brasa na grama seca, causando um incêndio que se alastra. Com isso, acaba matando uma criança e ferindo outra (art. 250, 2º c/c 258, in fine [ou seja, parte final]).
Não houve culpa nem ao provocar incêndio, tampouco ao matar uma criança.
5.4 Culpa + dolo
Ex.: “A” não está muito atento ao trânsito, trafegava em alta velocidade (imprudência), atropela alguém e foge.
Houve culpa no atropelamento e dolo na omissão de socorro (art. 303 c/c 302, par. único, III, ambos CTB [lei 9.503/97]).
1 TIPOS BÁSICOS x TIPOS DERIVADOS
Tipos derivados são aqueles que contêm circunstâncias que qualificam, aumentam ou diminuem a pena prevista no tipo básico.
2 CIRCUNSTÂNCIA
Duas podem ser as hipóteses de circunstâncias: legais e judiciais.
2.1 Legais
2.1.1 Genéricas
São assim denominadas porque estão previstas na parte geral do Código Penal. Tais circunstâncias são as agravantes (art. 61, ss) ou atenuantes (arts. 65 e 66).
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
2.1.2 Especiais ou específicas
São assim denominadas porque se encontram, majoritariamente, na parte especial do Código Penal. Apesar do nome, podem ser encontradas também na parte geral.
- Qualificadoras (121, 2º; 129, 1º; 155, 4º; 163, par. único)
É um tipo derivado que qualifica a pena. Os crimes podem ser duplamente qualificados se preencher duas qualificadoras; triplamente, se preencher três.
1) Nas qualificadoras é estipulado uma pena mínima e outra máxima.
2) As qualificadoras são mais consideradas na tipificação e, portanto, são mais caras à pena base.
3) Não há qualificadora na parte geral.
- Majorantes/causas de aumento de pena (135, par. único; 146, 1º/ 70; 71)
1) Nas majorantes não há a determinação de uma pena mínima e outra máxima, existe a sugestão de que o crime pode ser aumentado da metade ou triplicada.
2) As majorantes são levadas em consideração na fixação da pena definitiva.
3) As majorantes estão tanto na parte geral quanto na parte especial.
- Minorantes/privilegiadoras (121, 1º; 129, 4º; 155, 2º/ 14, II, par. único)
São as circunstâncias que diminuem a pena, beneficiando o réu. Consideram-se circunstâncias privilegiadas se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.
2.2 Judiciais (art. 59)
São aquelas previstas no art. 59 do Código Penal, sendo levadas, uma a uma, em consideração pelo juiz na hora de fixar a pena base.
3 CONCEITO
São tipos que contêm circunstâncias legais especiais que qualificam ou aumentam a pena.
4 ESTRUTURA (fato antecedente + fato consequente [resultado agravador])
Os crimes qualificados pelo resultado são classificados como complexo, em virtude de sua estrutura, composta por fato antecedente e fato consequente.
5 ESPÉCIES
5.1 Dolo + dolo
Ex. 1: “A” é muito ciumento porque sua parceira fica olhando para todos homens que por ela passam. Ao chegar em casa, resolve espancá-la e jogar ácido em sua face.
“A” quis praticar uma lesão e possui um resultado agravador, que foi a perda da visão (art. 129, 2º, II).
Ex. 2: “A” aborda, com um revólver, uma vítima “B” e contra ela efetua um roubo. Em seguida, decide matar “B”.
A morte de “B” é o fato agravador.
5.2 Dolo + culpa (preterdoloso)
Ex.: Duas pessoas brigam: “A” dá um soco em “B”, em virtude do soco este cai contra o meio-fio da calçada e vem a morrer.
Há dolo na intenção de causar lesão corporal, mas culpa na morte (art. 129, 4º).
5.3 Culpa + culpa
Ex.: “A” resolve fazer um churrasco no parque, no verão. Não chove há dias, a grama está seca. Ao fazer o churrasco, imprudentemente deixa cair uma brasa na grama seca, causando um incêndio que se alastra. Com isso, acaba matando uma criança e ferindo outra (art. 250, 2º c/c 258, in fine [ou seja, parte final]).
Não houve culpa nem ao provocar incêndio, tampouco ao matar uma criança.
5.4 Culpa + dolo
Ex.: “A” não está muito atento ao trânsito, trafegava em alta velocidade (imprudência), atropela alguém e foge.
Houve culpa no atropelamento e dolo na omissão de socorro (art. 303 c/c 302, par. único, III, ambos CTB [lei 9.503/97]).
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