DIREITO CIVIL III (23/09/2011; 29/09/2011; 30/09/2011; 06/10/2011; 07/10/2011; 13/10/2011; 14/10/2011)

DA MORA
 
1 ART. 394

    “Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.”


1.1 Do credor

    A mora do credor é denominada pela doutrina de mora creditoris.

    Mora do credor é a hipótese em que um credor não aceita o cumprimento da obrigação por parte do devedor. Na espécie, poderá o devedor proceder um pagamento por consignação.


1.2 Do devedor

    A mora do devedor é denominada pela doutrina de mora debitoris.

    A mora do devedor é o caso em que este não consegue cumprir com sua obrigação no momento correto, mas que poderá fazê-lo no futuro.


2 ART. 395

    “Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

    Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.”


2.1 Caput

    O caput do art. 395 não traz grandes novidades, na medida que ele implementa, no contexto da mora, as regras gerais sobre inadimplemento lato sensu.


2.2 Parágrafo único - caráter transformista

    O parágrafo único instiga a um exame bastante interessante.

    Pergunta-se: se há um atraso na prestação da obrigação e essa mora traz prejuízo ao credor, ou seja, não mais lhe satisfaz, o que ocorre?

    Nesse caso, ter-se-á o inadimplemento absoluto. É exatamente isto que aduz o parágrafo único do art. 495, isto é, a transformação em inadimplemento absoluto de um que era relativo, pela não satisfação da obrigação no tempo ideal.


3 ATO IMPUTÁVEL (art. 396)

    “Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.”

    Segundo a visão clássica, está em mora o devedor que, por culpa, deixa de cumprir a obrigação. Porém, com o passar dos anos, chegou-se à conclusão de que nem sempre a culpa do devedor é que provoca a mora, mas sim os atos que, independentemente, implicam na responsabilidade do devedor.

    Assim, o ato imputável acarreta na mora, sendo um ato de que a pessoa é capaz de se responsabilizar. Desse modo, não é a culpa que causa a mora, mas sim o fator da imputabilidade.


4 MORA (art. 397)

    “Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

    Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.”

    O tempo do pagamento é aquele ajustado pelas partes, salvo as exceções já vistas. Porém, ao mesmo tempo, por vezes, pode ocorrer de a obrigação não ter um termo pactuado.


4.1 Ex re

    Quando há termo para pagamento estabelecido, a mora é automática a contar dessa data, sendo tal circunstância a mora ex re.


4.2 Ex persona

    Quanto não há termo para pagamento estabelecido, a obrigação já nasce vencida e o devedor deverá ser notificado de que terá de adimplir a obrigação. A partir desse momento tem-se mora ex persona.

    Com isso, a pessoa só incorrerá em mora se houver a notificação.


5 ATO ILÍCITO (art. 398)

    “Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.”

    Quando a pessoa pratica um ato ilícito, ela está em mora desde a data da prática de tal ato.

    Com isso, a pessoa passará a responder por todos os danos causados pelo seu ato ilícito.

    A doutrina tem se posicionado no sentido de que a mora se constitui a partir da data do fato, quando esta decorrer de uma relação extracontratual. Ex.: acidente de carro.


6 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR (art. 399)

    “Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.”

    Exemplo: A devia fazer uma colheita em uma lavoura de soja. Porém, o dia está feio e A decide que não irá colher. No dia seguinte há uma tempestade que faz com que se perca toda a plantação. Nesse caso, A já estava em mora quando da ocorrência do caso fortuito ou força maior, não podendo suscitar tal questão em seu favor. Assim, o devedor será responsabilizado pela perda da prestação, salvo se conseguir comprovar que o prejuízo era inerente.


7 MORA DO CREDOR (art. 400)
 
    “Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.”

    Quando o credor não aceita receber a prestação que deveria receber, ele está em mora. Ao ocorrer esse fato, o devedor não tem mais a obrigação de conservar o bem. Porém, o devedor não pode agir com dolo, em prejuízo do credor, ao ser isento de tal dever. Os custos que o devedor tiver conservando o bem serão cobrados ao credor em mora.

    Além disso, havendo oscilação no preço a ser pago, o credor não poderá dela se beneficiar se estiver em mora, sendo devido o melhor preço para o devedor.


8 PURGA DA MORA (art. 401)

    “Art. 401. Purga-se a mora:

    I - por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;

    II - por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.”


8.1 Conceito
 
    “Purga do mora é um ato jurídico concedido à parte faltosa, a fim de que, por meio dele, evite os efeitos da mora em que incorreu.”

    Serpa Lopes

    Exemplo: ação de despejo por falta de pagamento (art. 62, lei do inquilinato) – ao devedor de aluguéis deve ser ofertado o prazo de 15 dias para que ele purgue a mora, evitando a rescisão do contrato de locação e o conseguinte despejo.


RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL COMPLEXA E VIOLAÇÃO POSITIVA NO CONTRATO

1 A RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL COMPLEXA: CONTEÚDO

    Relação jurídica obrigacional simples está relacionada apenas aos preceitos das regras e ao cumprimento das obrigações simples (obrigações principais e acessórias), sendo que fazendo esse cumprimento já se extingue a obrigação.

    Relação jurídica obrigacional complexa tem no seu conteúdo uma normativa, não quedando vinculada apenas às obrigações ditas pactuadas/cumpridas, mas, indo além, carecendo do cumprimento dos deveres de conduta exigidos pelo princípio da boa-fé, isto é, probidade, transparência, cooperação.

    No momento em que se parte da premissa de que as relações jurídicas obrigacionais hoje são complexas, temos em mente que o não cumprimento dos deveres de conduta impõe reflexos negativos a quem não adimpli-los corretamente.


2 O INADIMPLEMENTO

    Faltar com os deveres de conduta gera reflexos de ordem jurídica no que tange à questão do inadimplemento. A teoria da relação jurídica obrigacional complexa agrega uma outra hipótese de inadimplemento, qual seja, a violação positiva do contrato, que ocorre quando há esse descumprimento dos deveres de conduta.


- Deveres de conduta

    Deveres de conduta são todos aqueles impostos pelo princípio da boa-fé objetiva, os quais, por força da interpretação à luz das relações jurídicas complexas, passam a integrar um elemento a ser cumprido, quando do adimplemento das obrigações.


3 VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO

    Violação positiva do contrato é o descumprimento dos deveres de conduta nas relações jurídicas obrigacionais complexas.

    Assim, violação positiva do contrato é aquela situação em que se observa que os deveres laterais (não os principais, mas aqueles que derivam dos deveres de conduta) são positivamente violados, na medida em que se está burlando o princípio da boa-fé objetiva.


3.1 Conceito

    “Corresponde ao inadimplemento decorrente do descumprimento culposo de dever lateral, quando este dever não tenha uma vinculação direta com os interesse do credor na prestação.”

Jorge Cesa Ferreira da Silva

3.2 Exemplos/jurisprudência

- Acórdão 71000603332 (3ª Turma Recursal Cível - TJRS), relatado pelo Des. Facchini Neto, que é assim ementado:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. INFRAÇÃO A DEVER INSTRUMENTAL DE INFORMAÇÃO, DERIVADO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDADE, COM REDUÇÃO APENAS QUANTO AO VALOR DA INDENIZAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.


- Acórdão 70022296370 (6ª Câmara Cível - TJRS), relatado pelo Des. Luis Augusto Coelho Braga, cuja ementa é a que segue:

APELAÇÃO CÍVEL. ENSINO PRIVADO. DANO MORAL. VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO. DANO EXISTENTE. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM MANTIDO. NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS. UNÂNIME.


- Acórdão 71000626697 (3ª Turma Recursal Cível - TJRS), relatado pelo Des. Facchini Neto, que se ementa da seguinte maneira:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL POR MÁ EXECUÇÃO DE CONTRATO (VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO). INSTALAÇÃO DE PISO LAMINADO. DEFEITO DO PRODUTO (AFUNDAMENTO DE MIOLO). PROBLEMA DETECTADO EM DOIS AMBIENTES (SALA E DORMITÓRIO). RECEIO FUNDADO DE QUE O PROBLEMA SE EXPANDA POR OUTRAS PEÇAS A RECOMENDAR O DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO, COM A RESTITUIÇÃO DO PREÇO PAGO, DEVIDAMENTE CORRIGIDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.



3.3 Adimplemento insatisfatório (inadimplemento ruim - RDC nº 14, p. 173, Revista dos Tribunais)

    Também conhecido com adimplemento ruim, é o caso do advogado que ajuíza uma ação mais benéfica para si do que para o cliente ou do médico que realiza um procedimento cirúrgico ao invés de um tratamento medicamentoso, que redundaria no mesmo resultado obtido pelo primeiro método.

    Havendo o adimplemento insatisfatório, os credores que se sentirem lesados poderão buscar judicialmente indenização.


3.4 Violação antecipada do contrato

    O inadimplemento antecipado (antes da data do cumprimento do contrato) ocorre em duas hipóteses: quando a própria pessoa afirma que não irá cumprir com o contrato ou quando houver um comportamento concludente nesse sentido. Ou seja, o comportamento da pessoa já demonstra que ela não irá cumprir a obrigação.

    As duas hipóteses aventadas são exceções à regra da pontualidade, prevista no art. 939, CC.


3.4.1 Regra - pontualidade (939, CC)

    “Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.”


CLÁUSULA PENAL

    Cláusula penal é o nome técnico da multa, que decorre do inadimplemento de uma obrigação.

    A cláusula penal nasce de uma convenção havida entres as partes, isto é, a cláusula penal surge da bilaterialidade do ato.

    Há, contudo, uma exceção, aduzida pela doutrina, que advém de uma determinação unilateral, na qual a própria parte proponente da cláusula se obriga, espontaneamente, a pegar a multa. Evidentemente, não pode haver a imposição de uma cláusula penal, sendo, possível apenas no evento de uma das partes crie para si essa dita obrigação.

    Assim, não há incidência de cláusula penal em virtude de lei, que apenas a regula, mas não trata de suas hipóteses.

    Não existe ligação entre as multas astreintes e cláusula penal, pois aquelas decorrem de lei, cuja natureza é processual, sendo aplicável, ao término do processo, para compelir o condenado a cumprir com a obrigação tida e não cumprida.

    Ex.: pagamento da conta de energia elétrica. Existindo no contrato, que criou o vínculo obrigacional, uma cláusula dispondo que se não houver o pagamento da conta até a data aprazada, ocorrerá uma multa.


1 CONCEITO

    “A cláusula penal, também denominada multa, é a fixação prévia adicional no negócio jurídico, normalmente em dinheiro, como consequência pelo inadimplemento, a que se submete o devedor.”


2 FINALIDADES

2.1 Compelir ao pagamento

    A existência da cláusula penal é um fator de estímulo ao cumprimento obrigacional, pois compele a pessoa obrigada a adimplir no tempo aprazado.


2.2 Composição de prejuízo

    A cláusula penal também é uma forma de composição de prejuízo, isto é, um fator indenizatório em favor da pessoa que sofreu reveses decorrentes do incumprimento da obrigação.


3 FUNÇÃO/ESPÉCIES

    Dependendo da espécie e da função a que se presta a cláusula penal, ela terá uma finalidade maior de compelimento ao pagamento ou de composição de prejuízo.


3.1 Moratória

    A cláusula penal moratória ocorre quando a pessoa está em mora e há uma pactuação, no sentido de que a obrigação não cumprida terá de se pagar juntamente com uma multa, ademais, evidentemente, da incidência de juros e correções monetárias.

    A cláusula penal moratória tem um viés mais de impelir ao pagamento do que a indenizar.


3.2 Compensatória

    É uma pré-fixação da indenização pela falta do cumprimento de uma obrigação. Tem-se uma situação de definição prévia do que será indenizado em havendo o incumprimento da obrigação. Por óbvio, tal cláusula visa mais indenizar a pessoa que foi vítima do inadimplemento da obrigação, o que não exclui o viés de compelir ao pagamento.

 
4 ACESSÓRIA (art. 409)

    “Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.”

    Via de regra, a cláusula penal tem conteúdo acessório, pois, uma vez cumprida a obrigação, não que se falar em incidência de multa.

    A única hipótese em que a clásula penal não tem caráter acessório é aquela na qual incidirá multa, em decorrência da declaração de nulidade da obrigação. Essa nulidade torna a cláusula penal autônoma, sendo-lhe retirado o caráter acessório da cláusula penal.


5 COMPENSATÓRIA (art. 410)

    “Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.”

    Nem sempre o inadimplemento absoluto existe porque a obrigação não pode mais ser cumprido em virtude de aspectos físicos, muitas não poderá sê-lo por conveniência do credor.


6 MORATÓRIA (art. 411)

    “Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.”

    A cláusula penal moratória se acresce à obrigação principal, não lhe substituindo como o faz aquela de índole compensatória.


7 LIMITES

    O limite constitui o tema mais debatido no âmbito judiciário.

    Será que há uma liberdade absoluta para que as partes contratem cláusulas penais??? Obviamente, não.


7.1 Art. 412

    “Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.”

    O valor da cláusula penal compensatória não pode ser maior que o da própria obrigação principal, pois não se pode ser conivente com o enriquecimento sem causa.


7.2 Art. 413

    “Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”

    O art. 413 tem relação com o fator da mobilidade contratual, o que pode tornar o valor pré-fixado da cláusula penal compensatória abusivo.


8 OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL (art. 414)

    “Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
    Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.”

    Em se tratando de obrigações indivisíveis, havendo mais de um devedor, a pessoa culpada pelo descumprimento da obrigação, responsabiliza-se pelo todo da cláusula penal, enquanto os demais apenas pela quota-parte que é de sua responsabilidade.


9 OBRIGAÇÃO DIVISÍVEL (art. 415)

    “Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.”

    Nas obrigações divisíveis, cada um que descumprir a obrigação responde pela sua quota-parte.


COMPENSATÓRIA E PERDAS E DANOS (art. 416)

    “Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
    Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.”

    Uma vez fixada uma cláusula penal compensatória, ou seja, uma pré-fixação da indenização, o credor não terá o ônus de provar que sofreu os prejuízos no montante da cláusula penal pactuada.

    Ao mesmo tempo, uma vez fixada essa cláusula penal compensatória, não poderá o credor cobrar nenhuma indenização suplementar, salvo se, quando da pactuação, expressamente restar autorizada essa possibilidade. Se for o caso de existir essa autorização, o credor, entretanto, terá o ônus de provar que teve prejuízo maior do que o valor alcançado pela cláusula penal compensatória.


ARRAS OU SINAL

    As arras sinalizam a vontade de contratar de uma pessoa, isto é, o desígnio de que pretende, futuramente, concluir a negociação. A partir daí, tem-se que saber se tais arras servirão como forma de confirmação do contrato ou penitência pelo incumprimento da realização do contrato.

    Não se pode confundir a conclusão do contrato com a extinção do contrato por cumprimento do firmado, pois a conclusão quer dizer que se findou a negociação.

    Assim, as arras não têm fim em si mesmas, existindo apenas quando se tiver um contrato como plano de fundo.


1 CONCEITO

    “As arras, ou sinal, constituem a importância em dinheiro ou a coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com o escopo de firmar a presunção do acordo final e tornar obrigatório o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contraentes, o direito de arrependimento.”


2 NATUREZA JURÍDICA

2.1 Real

    Como se depreende do conceito ofertado, as arras somente se efetivam com a entrega, no ato, de dinheiro ou bem móvel; não há vinculação se a entrega der-se em momento posterior.

    Com isso, não há promessa de arras, pois estas compreendem o valor que se oferta no ato da negociação do contrato como forma de sinalizar o desiderato de concluir o negócio, podendo ser o valor entregue, ainda, ser entendido como uma entrada.


2.2 Acessória

    As arras são acessórias, pois só existem porque se pretende concluir um determinado contrato.

    Noutras palavras, não existem arras sozinhas, porquanto são um acessório do contrato.


3 ESPÉCIES

3.1 Confirmatórias - reforço do vínculo da obrigação

    As arras confirmatórias são aquelas que reforçam a obrigação de executar o contrato que foi concluído, fazendo com a pessoa o cumpra.

    Isto ocorre porque a pessoa que deu o valor, ou o bem, coloca-se em situação de vulnerabilidade face à outra parte.


3.2 Penitenciais - direito de desfazer

    As arras penitenciais dão o direito de qualquer uma das partes de desfazer o negócio, pois servem para demonstrar quanto custa (punição decorrente do desfazimento do contrato) não mais querer realizar o negócio.


4 FUNÇÃO

4.1 Ambas - princípio de pagamento e reforço da execução para o caso de inadimplemento

    As arras podem apresentar tanto a função de princípio de pagamento (“entrada”) , ou até mesmo como sinal, como a de reforço da execução para o caso de inadimplemento.


4.2 Confirmatórias (art. 417 e 419, 2ª parte) - resolução do contrato e liquidação dos danos

    “Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.”

    “Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.”

    Quando a pessoa não quiser cumprir o contrato e o credor não quiser executar o devedor, aquele pode pedir a resolução do contrato, bem como uma indenização por perdas e danos, descontando-se o valor recebido a título de arras.


4.3 Penitenciais (art. 418 e 420) - possibilita desistência

    “Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.”

    “Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.”

    Alguns autores criticam a expressão direito de arrependimento, porquanto não se trata, propriamente, de um arrependimento - já que este não implica em ônus -, sendo, portanto, correto chamar-lhe de direito de desfazer o negócio.

    É esse direito de desfazer o negócio que possibilita a desistência, que implicará num custo para realização dessa operação.


RESPONSABILIDADE CIVIL

1 INTEGRANTE DO DIREITO OBRIGACIONAL

    A responsabilidade civil ultrapassa as barreiras do direito obrigacional, estando presente em diversos ramos do Direito (trabalho, família).

    A responsabilidade civil se apresenta em um contexto onde as pessoas devem ser reparadas pelos danos que sofrem através de outras.


2 RESTAURAÇÃO DE EQUILÍBRIO, CONTRAPRESTAÇÃO, REPARAÇÃO

    A responsabilidade civil se apresente como “obrigação de reparar os danos antijurídicos que sejam resultantes da violação, ainda que muitas vezes não culposa (e nesse sentido não ilícita, mas sempre se poderá dizer antijurídica), do dever geral de não lesar ninguém”.

    A responsabilidade civil se dá para minimizar o ato praticado pelo agente, tendo relação com a sensação de impunidade das pessoas.


3 DA VINGANÇA PRIVADA À REPARAÇÃO CIVIL

    Quando alguém provoca um dano, busca-se que o agente, dentro do seu patrimônio, repare o dano sofrido pelo vitimado. Assim, de um lado há um ofensor e de outro a vítima, que deve ter reparado pelo ofensor aquilo que perdeu ou deixou de ganhar em virtude de um ato praticado por este.


4 TEORIA DA CULPA – RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

    Tal teoria vige na legislação civil pátria desde o Código de 1916, até os dias de hoje, sendo a regra geral.


4.1 Fundamento – culpa – ato ilícito (art. 186 e 927, caput)

    A pessoa responde pela sua culpa com fundamento no ato ilícito praticado.


4.2 Ato ilícito

    O ato ilícito é definido como um ato culposo, ou seja, a teoria da culpa é definida a partir de um ato culposo (negligência, imprudência e imperícia) praticado.


4.2.1 Existência de ação – ato comissivo ou omissivo

    Para que haja a ilicitude de um ato, deve haver a prática da ação por um agente, podendo consubstanciar-se em um ato comissivo (fazer) ou omissivo (não fazer). Posteriormente, este ato será o fundamento para busca de uma indenização e/ou reparação pelos danos sofridos.


4.2.2 Violação da ordem jurídica – legal ou contratual

    Essa ação deve violar a ordem jurídica, seja no aspecto legal, seja no aspecto contratual, ou seja, o agente praticou o ato descumprindo o sistema jurídico ou uma regra contratual.

    Desse modo, há a culpa legal e a culpa contratual quando o agente age de forma culposa.


4.2.3 Imputabilidade do agente

    Cumpre ressaltar que nesse contexto a imputabilidade difere do conceito anterior trabalhado, isto é, à capacidade de responder pelos seus atos (inadimplemento), a qual está vinculada ao fato de que por vezes as pessoas respondem pelos seus atos mesmo sem ter havido culpa. Aqui, o conceito é vinculado à (in)capacidade que o agente tem de responder pelos seus atos.

    A regra geral é a de que somente as pessoas capazes de se responsabilizarem pelos seus atos, por ele responderão. Assim, se o agente não possuir capacidade, quem responderá será seu representante ou seu assistente.

    O art. 928, no entanto, traz uma exceção:

“Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.”

    Qualquer situação de insolvência daqueles que são os representantes do incapaz, que estariam obrigados a pagar a indenização, autoriza que se possa cobrar diretamente do patrimônio do incapaz. Esta acaba sendo uma tentativa de proteger ainda mais a vítima.


4.2.4 Penetração na esfera de outrem

    De nada adianta o agente preencher todas as condições supra se o ato praticado não afetar ninguém. Assim, enquanto não houver a penetração na esfera de outrem, o dano, não haverá reflexos na responsabilidade civil.

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO (23/09/2011; 28/09/2011; 30/09/2011; 05/10/2011; 07/10/2011; 12/10/2011; 14/10/2011)

ESPAÇOS MARÍTIMOS
 
1 CONVENÇÃO SOBRE O MAR - 1982

    Essa convenção foi finalizada em Montego Bay, na Jamaica, em 1982. O estopim para o desenvolvimento da convenção sobre o mar foi a expansão realizada pelos países sul-americanos de seus respectivos mares territoriais, muitos deles até 200 milhas.

    A convenção sobre o mar foi ratificado pelo Brasil e incorporada ao seu ordenamento jurídico.


2 MAR TERRITORIAL

    A convenção sobre o mar estipulou que a extensão do mar territorial é de 12 milhas marítimas, contadas a partir da linha preamar, o que equivaleria a cerca de 25 km (ou um tiro de canhão).

    A convenção de Montego Bay estabelece que, quando o mar tiver reentrância de até 24 milhas marítimas, considera-se a água contida na dita reentrância como sendo águas internas, as quais serão desconsideradas para efeitos de cálculos. Os portos sempre serão considerados águas interiores.

    Em algumas baías históricas a embocadura do semi-círculo (reentrância) é superior a 24 milhas marítimas. Por questões históricas, far-se-á uma exceção considerando-as águas interiores e não internas, o que, de qualquer modo, será desconsiderado para efeitos de cálculos do mar territorial.

    Os baixios a descobertos não criam mar territorial próprio como fazem as ilhas ilhas, pois aqueles são ilhas que só aparecem raramente, quando a maré está baixa.

    Nas águas interiores o exercício da soberania é pleno. No mar territorial, é quase pleno, pois em Direito Internacional Público existe um instituto denominado direito de passagem inocente, pelo qual, em tempos de paz, qualquer embarcação, de qualquer procedência, pode se deslocar pelo mar territorial de um Estado, desde que não o faça com o fito de realizar teatro de guerra ou depósito de lixo ou derramamento de petróleo, dentre outras hipóteses que não caracterizam passagem inocente. Tal direito de passagem inocente não pode ser tolhido pela Marinha de Guerra do Estado detentor do mar territorial. Entretanto, poderá eventualmente impor restrições em bases não discriminatórias.

    Submarinos também têm direito de passagem inocente, mas deverão estar emergidos e com a bandeira de seu Estado de origem desfraldada.

    A Marinha de Guerra tem o direito de subir a bordo das embarcações, a fim de averiguar se nestas não há pessoas mantidas em situação de escravidão ou transporte de tráfico de entorpecentes.

    O Estado pode requerer que as embarcações não passem perto ou se retirem de seu mar territorial (exercício do poder de polícia), desde que esta impossibilidade não seja baseada em atos discriminatórios.

    Todo o navio, tal qual ocorre com os bens imóveis, por isto equiparam-se a estes, possuem uma matrícula. Contudo, existem as chamadas bandeiras de conveniência, que seriam as “bandeiras piratas” (muito comum nas embarcações mercantis).

    A jurisdição penal (art. 27 da convenção de Montego Bay) do Estado costeiro não será exercida a bordo do navio que trafega sobre seu território, salvo (a) se a infração criminal tiver consequências para o Estado costeiro; (b) se a infração criminal causar perturbação à paz do País ou à ordem pública desse Estado costeiro; (c) se a assistência das autoridades costeiras tiver sido solicitada pelo comandante da embarcação ou por autoridade consular; (d) se o navio transportar substâncias estupefacientes ou de efeitos psicotrópicos.

    Assim, há nitidamente um confronto entre este dispositivo e o art. 5º, § 2º, CP, que prevê a aplicação da lei penal brasileira às infrações penais praticadas a bordo de embarcação estrangeira. A solução é evidente e se encontra já aludida pelo caput do art. 5º, CP: aplica-se a convenção de Montego Bay, pois lex posteriori derrogat priori e o caput afirma que a lei penal brasileira será aplicada sem prejuízo de convenções, tratados e regras de DIP.


3 ZONA CONTÍGUA

    A zona contígua possui a mesma extensão do mar territorial (12 milhas marítimas) e se encontra dentro da zona econômica exclusiva. Nessa zona o Estado costeiro pode fazer abordagens, para fins alfandegários e averiguação de transporte de entorpecentes. Tratando-se, por isso, de um “resquício de soberania”, inobstante não haja o exercício das jurisdições penal ou civil.


4 ZONA ECONÔMICA EXCLUSIVA

    Zona econômica exclusiva é aquela que se estende à 188 milhas marítimas, a contar do mar territorial. Nessa zona o Estado costeiro não tem exercício de soberania e, portanto, das jurisdições penal e civil, sendo-lhe reservada a exploração econômica dos recursos naturais, que poderá ser compartilhada com outro Estado mediante paga.


5 PLATAFORMA CONTINENTAL

    A plataforma continental é quando a profundidade média for de aproximadamente 200m até as bordas das profundidades oceânicas. Ali o Estado costeiro tem exclusividade econômica também. Porém, por vezes a plataforma continental passa de 200 milhas marítimas, como no caso do Brasil. Nesse caso, a exclusividade econômica vai até 350 milhas marítimas (excepcionalidade).

    O Estado estrangeiro tem o direito de exigir a exploração da zona exclusiva econômica, ou por ele ou que seja dividida. Porém, isto não pode ser exigida quando se fala da plataforma continental.

    A plataforma continental engloba também o território (fauna, flora e etc).


6 ALTO MAR

    Alto mar é o espaço marinho não compreendido entre os conceitos de mar territorial e a plataforma continental.


ESPAÇOS AÉREOS

    Espaço aéreo é toda a coluna de ar que está acima do espaço terrestre e do mar territorial. Nessa coluna de ar, o Estado tem soberania plena.

    O problema do espaço aéreo é o interesse comercial, que passou a surgir após a 2ª GM. Em 1944 foi feita a convenção dos Aliados, que criaram o Sistema Internacional da Aviação Civil, que é uma organização internacional que pertence à ONU e sede em Montreal, no Canadá.


1 A OACI

    A OACI controla a aviação mercantil com base no sistema das cinco liberdades.

    Ao se associar à OACI automaticamente o Estado aceita as liberdades 1 e 2, quais sejam, a de sobrevôo e a de pouso técnico, ou seja, o Estado aceita que qualquer aeronave mercantil, de qualquer Estado soberano, pode passar pelo seu espaço aéreo. Claro que existem procedimento e requisitos para tanto, por motivos de segurança. Pode o Estado onde está passando a aeronave delimitar certas regiões onde ela não pode passar por lá haver uma usina nuclear, por exemplo. A liberdade número 1 (sobrevôo) vem acompanhada necessariamente da liberdade número 2 (pouso técnico).

    Agora, depois dessas duas liberdades existem as liberdades 3, 4 e 5, as quais são opcionais.

    As liberdades número 3 e 4 geralmente vêm em conjunto, a número 3 diz que se pode pegar passageiros e mercadorias aqui, mas não pode levar para lá; a 4 diz que se pode pegar de lá passageiros e mercadorias, mas não pode largar aqui.  3 - De desembarcar passageiros e mercadorias provenientes do Estado patrial da aeronave.  4 -  A de embarcar passageiros e mercadorias com destino ao Estado patrial da aeronave.

    Exemplo: Tudo que foi embarcado no Brasil e for destinado pro Marrocos só pode ser desembarcado lá. Tudo que foi embarcado no Marrocos só  pode ser desembarcado no Brasil.

    A liberdade número 5 é a liberdade plena, a partir da qual se pode estabelecer rotas, sendo a liberdade mais perseguida.


2 NACIONALIDADE DAS AERONAVES

    Toda a aeronave tem nacionalidade (matrícula). Uma aeronave que ingresse no espaço aéreo e se tenha suspeita de qualquer irregularidade, esta deverá pousar para averiguações ou se autoriza o abate (legislação pátria recentemente aprovada). O Estado tem plena soberania quanto a isso no seu território.


4 RESPONSABILIDADE CIVIL

    A responsabilidade civil da aviação é classificada como objetiva. O risco é inerente à aviação. Então, quem se dedica a esse ramo se sujeita a isto. O que interessa é o resultado, não importando de quem é a culpa; alguém terá que indenizar.

    Porém, foi criado um dual system pela convenção de Montreal: se a família da vítima aceitar a indenização até um certo limite estabelecido pelo FMI, não se perquire da culpa; aquele que quiser além do limite se perquire da culpa.


O ESPAÇO CÓSMICO
 
1 A QUESTÃO DOS LIMITES

    Até hoje não se tem um critério de limitação. Porém, já houve uma tentativa de estabelecer sempre o limite do satélite de órbita mais baixa.

    O espaço cósmico não pertence a ninguém. O que permite, por exemplo, que se tenha satélites espiões.


2 “TRATADO DA LUA” – 1967

    Este tratado diz que nenhum corpo celeste natural pode ser incluído no território de qualquer Estado, ou seja, os critérios de aquisição de território somente se aplicam ao espaço terrestre.


3 A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

    Há um tratado prevendo a responsabilidade civil no que tange a acidentes entre satélites, podendo os Estados recorrerem caso considerados culpados.

    Em havendo queda de satélites a responsabilidade é objetiva e todos os Estados envolvidos deverão indenizar.


DOMÍNIO PÚBLICO INTERNACIONAL

1 O ALTO MAR

    O alto mar exclui o mar territorial e a zona econômica exclusiva, o que fecha as 200 milhas marítimas.

    Sobre o alto mar não existe nenhum poder soberano, pois ele pertence a todos. Todos os tipos de atividades são permitidas no alto mar. A única coisa que desde a antiguidade persiste é que mesmo que não haja soberania, qualquer Estado soberano pode fazer o policiamento no alto mar contra a pirataria e o tráfico de escravos, por exemplo.


2 O POLO ÁRTICO

    O Polo Ártico não é terra firme, é água congelada, então se aplicam as regras do alto mar, sendo o sobrevôo livre, bem como a navegação (se possível).


3 O POLO ANTÁRTICO

    No Polo Antártico há um continente, a Antártica. Existe o tratado da Antártica (1959) que congelou as pretensões territoriais dos Estados sobre a Antártica. Aplica-se pretensões territoriais com pontos de convergência. Há quatro teorias sobre as pretensões territoriais:

    1 – Litoral: todo o Estado do mundo que possui litoral tem direito a uma parte proporcional da Antártida;

    2 – Descoberta: é a questão da terra nullius (Noruega, Suécia e Reino Unido);

    3 – Efetividade: é a questão da terra derelicta (EUA) – é a teoria que prevaleceu no tratado de 1959;

    4 – Princípio da contigüidade: a Antártida pertenceria toda a Argentina porque é uma continuidade da sua placa geológica.

    O tratado de 1959 também desmilitarizou a Antártida, que não pode ter bases militares, somente científicas.

    Devido ao congelamento das pretensões, a Antártida não pertence a ninguém.

DIREITO PENAL III (19/09/2011; 23/09/2011; 26/09/2011; 30/09/2011; 03/10/2011; 08/10/2011; 10/10/2011; 14/10/2011)

CONCURSO DE AGENTES

    O crime pode ser executado por uma ou por mais de uma pessoa, sendo que normalmente é cada vez mais frequente o consórcio de vários agentes para a realização das atividades ilícitas (organizações criminosas, as máfias, os grupos de terrorismo, etc.). O fenômeno da criminalidade organizada e transnacional é um dos maiores desafios com os quais a ciência dogmática penal se defronta, exigindo o constante aperfeiçoamento de mecanismos de combate a esta modalidade específica de criminalidade.


1 CODELINQUÊNCIA

    O instituto da codeliquência foi desenvolvido para atender o concurso eventual, não para o atendimento do concurso necessário.

    “Quem de qualquer forma (como autor ou partícipe) concorre para a prática de um crime será por este responsabilizado, na medida de sua culpabilidade.”


1.1 Autor

    Autor é o agente que realiza com a sua ação ou omissão a conduta descrita pelo verbo nuclear do tipo.


1.1.1 Coautor

    Coautor é quem realiza conjuntamente com outro autor a conduta descrita pelo verbo nuclear do tipo.

    O fenômeno da coautoria ocorre, portanto, quando houver dois ou mais autores. Daí depreende-se que nem sempre a codelinquência materializar-se-á pela coautoria.


- Coautoria parcial ou funcional

    A coautoria parcial ou funcional surge quando dois autores realizam, cada um, uma parte do tipo, sendo ambos coautores parciais ou funcionais. Ex.: A aponta o revólver para a vítima; B subtrai os bens da vítima. A e B são coautores do crime de roubo, ainda que um tenha realizado uma parte (constrangimento) e outro a outra parte (subtração da coisa).


- Coautoria integral ou direta

    A coautoria integral ou direta, nessa modalidade dois autores realizam integralmente o tipo penal. Ex.: A e B esfaqueiam uma terceira pessoa. Ambos serão autores do crime de tentativa de homicídio se a vítima não morrer; do crime de homicídio, se morrer.

    Executor de reserva é uma figura que permaneceria inerte no momento da execução do crime apenas para garantir, em sendo necessário, como um reforço aos demais executores para a plena consumação delitiva. Se ele agir, será coautor; se ele não necessitar agir, será apenas partícipe. Ex.: duas pessoas irão desferir uma surra numa terceira. Esses dois agentes levam outro consigo para que, se necessário, este possa lhes auxiliar. Quedando esse último aguardando sua ação.


1.1.2 Autoria mediata

    É também autor aquele que realiza o crime através de uma outra pessoa que vai agir, ou sem dolo, ou sem ilicitude, ou, ainda, sem culpabilidade. A autoria mediata não é propriamente uma hipóteses de codeliquência, haja vista que só há um autor.

    Aqui, há um autor por trás do autor (hintermann, para os alemães). Ex.: alguém manda (conduta mediata) um doente mental realizar um fato criminoso (conduta imediata). Nessa hipótese, somente haverá um autor, o mediato.


1.1.3 Autoria colateral

    Trata-se da hipótese (exemplo de laboratório) em que dois autores paralelamente, ao mesmo tempo, realizam o mesmo crime, um desconhecendo a ação do outro.

    Na autoria colateral, cada agente responderá pelo crime praticado.

    Ex.: dois autores com armas diversas desferem, cada um, um tiro contra a vítima. Uma bala mata e a outra fere. O autor da bala que matou responderá por homicídio consumado; o outro, homicídio tentada.


1.1.4 Autoria incerta

    A autoria incerta surge apenas na autoria colateral, pois se há dois autores, mas não se sabe a quem atribuir ou o quê atribuir a cada um deles. Nesse caso, sempre o magistrado deverá optar pelo princípio do in dubio pro reo.

    Ex.: dois autores com armas iguais desferem, cada um, um tiro contra a vítima. Uma bala mata e a outra fere. Os dois respondem por tentativa de homicídio, em decorrência do princípio do in dubio pro reo. Consiste na hipótese de autoria incerta.


1.1.5 Autoria ignorada ou crime perfeito

    Na autoria ignorada existe o crime, mas não existe nenhum autoria a quem se possa atribuir a sua realização.


1.2 Partícipe - Art. 62

    Partícipe é aquele sujeito que, sem realizar a ação ou a omissão descrita pelo verbo nuclear do tipo, fornece uma contribuição (moral ou material) ao autor para a realização do crime.

    A contribuição moral do partícipe pode ser por instigação (o partícipe reforça uma ideia pré-concebida, já, portanto, presente no desejo criminoso do autor) ou induzimento (o partícipe faz aflorar a vontade delitiva, sendo verificado, portanto, sua ocorrência na fase da cogitatio). Aquele que contribui moralmente pode ser o mandante, que é alguém que contrata outrem para realizar um determinado delito. Mas, há também a relação de comando, quando alguém ordena a outrem que realize um crime, e a de ameaça.

    O partícipe material seria aquilo que no modelo penal norte-americano dar-se-ia o nome de cúmplice, que é aquele que fornece os meios necessários à prática do delito.


2 CONCURSO EVENTUAL

    O concurso eventual denomina-se de crimes monossubjetivos, pois podem ser praticados por uma só pessoa, mas, eventualmente, poderá será realizado por várias pessoas, o que não se confunde com os crimes plurissubjetivos (ou concurso necessário).

    Na hipótese da prática de crime monossubjetivo por vários agentes, deparamo-nos com o instituto da codeliquência.

    No concurso eventual não se confunde com o concurso necessário, porque neste não há a necessidade de que todos os agentes tenham capacidade penal, o que não ocorre em se cuidando do concurso eventual.

    Assim, para que haja a codelinquência é necessário que todos os agentes possuam capacidade penal (sejam culpáveis).

    No concurso eventual (aquele que atrai a codelinquência) todos os agentes devem ter capacidade criminal, pois se um deles não a tiver, esfumaça-se o concurso de agentes e se apresenta o fenômeno jurídico da autoria mediata. Ex.: A e B vão cometer um crime. A é inimputável e B lhe manda executar o crime. Não há codelinquência nesse caso.

    No que tange ao concurso necessário, não há a obrigação de que todos os agentes tenham capacidade criminal, na medida em que o crime existirá ainda que um de seus praticantes não tenha capacidade criminal. Ex.: Haveria um crime de quadrilha ainda que um dos quatro quadrilheiros fosse inimputável.


3 CONCURSO NECESSÁRIO

    Concurso necessário também é denominado de crimes plurissubjetivos.

    Crime plurissubjetivo é aquele que, na descrição do tipo penal, exige a presença de várias pessoas. Isto é, a participação de várias pessoas integra o tipo.


DIFERENÇA ENTRE CRIME PRÓPRIO E DE MÃO PRÓPRIA

    Crime próprio é aquele que exige do agente uma condição especial, seja de ordem funcional (ex.: funcionário público), biológico (ex.: ser mãe), estado civil (ex.: crime de tergiversação).

    Crime de mão própria é aquele que exige uma atuação pessoal e intransferível do sujeito ativo, não admitindo, portanto, a figura do longa manus (ex.: o crime de deserção).


ART. 62

    “Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
    I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
    II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
    III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
    IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.”
    Trata-se de agravantes específicas do concurso de pessoas. A lei pune de forma mais acentuada os agentes que tiveram um papel de maior destaque na empresa criminosa, demonstrando uma culpabilidade mais acentuada.

    O inciso I se refere ao autor intelectual, também denominado mentor intelectual, figurando, nessa hipótese, como partícipe. Por ser o líder, tem um papel de maior destaque: ele pode reunir os comparsas, distribuir tarefas, etc.

    O inciso II trata da coação, na qual haverá dois participantes: o coator, aquele que realiza a coação; e o coagido, aquele que sofre a coação.

    A coação tanto física quanto moral, embora tenham diferenças de incidências tópicas na teoria do crime, podem ser resistíveis ou irresistíveis. Em se tratando de uma coação resistível, o coagido responde pelo crime com uma atenuante. No entanto, se for irresistível, o coagido não responde pelo crime, surgindo a figura da autoria mediata e respondendo o coator.

    O inciso III serve para punir quem induz (incita) ou determina alguém que é não punível. Se no inciso I temos a figura do partícipe, aqui temos a do autor mediato. O autor pode ser uma autoridade pública ou privada.

    O inciso IV cuida da torpeza específica. A lei determina uma punição mais grave àquele que pratica o crime visando ao lucro, isto é, à paga (pagamento anterior ao ato delitivo) ou à promessa de recompensa (pagamento ulterior à realização do crime). No homicídio e nos crimes contra a honra, a paga ou a promessa de recompensa são circunstâncias qualificadoras, impedindo o bis in idem.


COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA

    A legislação penal brasileira consagrou a teoria monista (a regra da conduta monista é que se houver dois agentes [dois coautores, ou um autor e um partícipe], ambos responderão pelo mesmo crime - art. 29, caput), embora haja exceções pluristas (cada participante da empresa criminosas responde por um crime). Uma dessas exceções ocorre no caso da cooperação dolosamente distinta.

    A cooperação dolosamente distinta procura punir cada agente pelo que cada um efetivamente praticou. Assim, numa hipótese onde há dois agentes; um deles quer praticar um crime menor (dolo) e ele responderá por este crime menor, ainda que o realizado tenha sido um maior.

    Ex.: A e B planejam furtar uma casa desabitada. Essa casa tinha dois andares: um dos agentes fica no 1º andar e o outro vai ao 2º furtar. A, que ficou no 1º andar, encontra uma pessoa, que havia retornado antes para casa, e estupra essa pessoa. Assim, A responderá pelo crime de furto e estupro; enquanto B, apenas pelo crime de furto.

    No entanto, se o resultado maior do que o querido por um dos agentes fosse previsível, esse agente responderá pelo crime menor, que era o seu dolo, com um aumento da metade da pena (majorante), pois havia culpa consciente.

    De outro modo, se o resultado maior não era querido, mas também não era refutado, ambos agentes (executor e instigador), responderão pelo resultado maior, pois havia dolo eventual de um (do instigador) e dolo direto (do executor).

    Ex. 2: Quatro agentes querem operar crime de roubo majorado pelo emprego de arma (apenas com o intuito de intimidar as vítimas). Realizam o crime de roubo, mas o criminoso que estava de posse da arma reconhece, dentre as vítimas, um delegado, que lhe tinha detido anteriormente, desferindo-lhe um tiro certeiro, que o leva a óbito.
   
    Nos Tribunais Superiores a solução é a de que haveria latrocínio para todos os agentes, mesmo em relação àqueles que estavam desarmados e que não queriam a produção da morte. Por quê? Porque, segundo essa orientação, quem vai para um assalto sabendo que um dos concorrentes está armado, assume o riso em face do resultado mais grave, ou seja, age com dolo eventual e não com culpa em relação à morte.


PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (art. 29, § 1º)

    A minorante do parágrafo primeiro do artigo 29 somente se aplica aos partícipes (porque, obviamente, seria ridículo falar-se em autoria de menor importância) e pode ser reconhecida pelo juiz sempre que ele avaliar que a contribuição, moral ou material do partícipe, não tenha uma real importância para a produção do crime.


COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE CARÁTER PESSOAL

    Há que se fazer distinção entre circunstâncias e circunstâncias elementares. Circunstâncias são dados, referências periféricas na construção do tipo penal, ou seja, existem na descrição do tipo penal, pois gravitam em torno deste. Uma circunstância de caráter pessoal ou subjetivo é aquela que diz respeito ao autor do crime e se refere aos motivos, às condições profissionais, funcionais, biológicas do sujeito ativo, por exemplo, se ele é reincidente, tem antecedentes.

    Com isso, a comunicabilidade quer por em evidência que se dois agentes praticarem um crime, as circunstâncias de caráter pessoal não vão se comunicar. Eis uma barreira que impede que as circunstâncias de caráter pessoal de um agente se comuniquem com a do outro. Então, as condições de caráter pessoal não se comunicam. Essa é a regra, cuja exceção é a das circunstâncias elementares.

    As elementares são dados ou fatos que integram a definição do crime, ou seja, fazem parte do tipo penal, descrevendo-o. Estes dados são da essência do tipo penal e sua ausência pode implicar na necessidade de outro crime.

    UMA CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL NÃO SE COMUNICA, SALVO SE FOR ELEMENTAR DO CRIME. 

    Ex.: B convida A para praticar a seguinte conduta: ir ate a repartição pública em que A trabalha e subtrair os computadores, que lá estão depositados, a fim de vendê-los. O crime que se apresente em relação à A é o de peculato (art. 312); relação à B, também, pois, a condição de funcionário público, em virtude da elementaridade no tipo penal de peculato, comunica-se ao B.

    Para que haja, portanto, a transmissibilidade de uma condição de caráter pessoal ao outro coautor, são necessárias as seguintes condições: a) que a circunstância de caráter pessoal se torne uma elementar; b) que esta circunstância tenha ingressado na esfera de dolosidade do coparticipante.

    Desse modo, a circunstância vai se comunicar ao outro se ela for de conhecimento do coparticipante, ou seja, ele deve agir dolosamente em face dessa circunstância.

    Essas linhas argumentativas permitem explicar as razões jurídicas pelas quais pode haver coautoria no crime de infanticídio, na medida em que as condições pessoais (biológicas da mãe) se transmitem ao coautor, transformando-o também, para os efeitos penais, em “mãe” sobre a influência do estado puerperal.


PENA DE MULTA

    Trata-se da imposição, ao condenado, de um valor pecuniário, que será destinado ao fundo penitenciário nacional. A pena de multa pode se apresentar cumulativamente em relação às penas privativas de liberdade, como também alternativamente ou, ainda, exclusivamente (contravenções penais).

    Sendo uma pena, ela deve submeter-se ao princípio da reserva legal, ou seja, só haverá a sua imposição se estiver prevista anteriormente ao crime. Via de regra, todos os crimes nos quais há intenção de lucro, o legislador punirá também como a pena de multa.

    A pena de multa trás inúmeras vantagens em relação às penas privativas de liberdade, a saber: (I) evita o aprisionamento (do qual resultam fatores de pré-disposição a crimes mais graves); (II) evita-se o custo da prisão (que é extremamente elevado); (III) o Estado ainda pode incrementar as suas receitas.

    Ainda hoje existe um fomento no debate criminológico para a descoberta de novas modalidades de pena.


1 FASES DA PENA DE MULTA

    Em regra, a pena de multa é descoberta por meio do sistema bifásico. Excepcionalmente, haverá uma terceira fase. (Certas leis especiais [das quais a Lei do Colarinho branco, a Lei de Lavagem de Capitais, a Lei de Tóxicos] têm regras próprias de estipulação da pena de multa.)


1.1 Do sistema do DIAS-MULTA

    Trata-se de um sistema que visa dar a permanente efetividade ao valor da pena de multa, na medida em que, apesar de ancorado no salário mínimo da época do fato, permite a correção monetária.
   

1.1.1 1ª Fase

    Na primeira fase se determina a quantidade de dias-multa. Essa quantidade não pode ser inferior a 10 nem superior a 360 dias-multa.

    A primeira fase leva em consideração a quantidade de dias-multa e está ancorada na gravidade do crime.


1.1.1.2 2ª Fase

    A segunda fase leva em consideração o valor do dia-multa, que não poderá ser inferior a 1/30 nem superior a 5 vezes do salário mínimo e está ancorada nas condições econômicas do réu.

Ex.: Considerando-se que o salário mínimo são R$ 600,00 indiquem qual o valor mínimo e máximo da pena de multa?

Mínimo = R$ 20,00 (1/30) x 10 (dias) = R$ 200,00   
Máximo = R$ 3.000,00 x (360) = R$ 1.080.000,00

    Excepcionalmente haverá uma terceira fase, que ocorre na hipótese de o juiz poder triplicar a pena, ainda que já tenha sido fixada no máximo, se ele considerar que, em face das excepcionais condições econômicas do acusado, a primeira pena era insuficientemente punitiva.

    O conceito de condições econômicas é mais amplo do que ganhos, rendimentos, pois envolve também o conjunto de bens do acusado, o seu patrimônio global.


AÇÃO PENAL

    Quando o interesse do Estado em proteger o bem jurídico lesado pelo delito praticado for maior que o interesse particular, teremos uma ação penal pública incondicionada.

    Quando a propositura da ação penal feita, em regra, pelo Ministério Público, encontrar um crime de ação penal pública incondicionada, isso quer dizer que o dominus litis da ação penal não precisa de qualquer autorização prévia para o desencadeamento do processo penal.

    Obs: não esquecer que a denúncia exige duas condições básicas e imprescindíveis: materialidade (crime em tese) e autoria.

    Esta é a regra, porém há exceções.

    Certos crimes apresentarão uma equivalência de interesses (Estado e ofendido). Nesta hipótese surge a primeira exceção, que são as ações penais públicas condicionadas. Tal ação penal é condicionado a um dos seguintes instrumentos: ou será condicionada à representação do ofendido, ou será condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Tanto a representação quanto a requisição são condições de procedibilidade sem a qual o Ministério Público não pode propor a ação penal. Estas duas condições, ainda, são autorizações prévias.

    Há outra exceção que ocorre nos casos em que o interesse particular é maior que o interesse estatal. Neste caso, o Ministério Público não irá propor a ação penal, pois isso caberá ao particular, que irá propô-la através do oferecimento de uma peça processual que recebe o nome de queixa. Essas ações penais são chamadas de ações penais privadas. Para a propositura de uma ação penal privada a queixa deverá contar com dois elementos imprescindíveis: autoria e materialidade (crime em tese). São os mesmos requisitos para o oferecimento da denúncia, possuindo ambas o mesmo status, qual seja, de petições iniciais do processo penal.

    Temos uma terceira exceção, que são as ações penais privadas substitutivas. Excepcionalmente poderá intentar-se queixa em crimes de ação penal pública incondicionada para suprir a desídia (falta de interesse) do Ministério Público em propor, no prazo legal, a competente denúncia.


1 COMO SE IDENTIFICA A NATUREZA DA AÇÃO PENAL

    A regra básica é a seguinte: sempre que o Código Penal nada dispuser sobre a natureza da ação penal esta será pública incondicionada (exemplo: art. 121). Por outro lado, o Código Penal sempre vai dispor da natureza das ações penais nas exceções (exemplo: art. 147, parágrafo único; art. 7º; art. 145; arts. 100 a 106 – art. 100, § 3º é onde se encontra alojada a ação penal privada substitutiva).

    Obs: o Ministério Público tem quatro possibilidades do que fazer com o Inquérito Policial quando este lá aporta: oferecer a denúncia; pedir o arquivamento; solicitar mais diligências ou suscitar um conflito negativo ou positivo de jurisdição.

 
2 LEI Nº 9.099/95

    Esta lei trouxe o Juizado Especial Criminal, além de outros institutos (JECrim; sursis do processo; modificou a natureza da ação penal nos crimes de lesão corporal leve ou culposa).


 
2.1 A mudança na natureza penal nos crimes de lesão corporal leve ou culposa

    Até o advento da Lei nº 9.099/95, os crimes de lesão corporal leve ou culposa eram de ação penal pública incondicionada; a partir da lei, esses crimes passam a ser de ação penal pública condicionada à representação.

DIREITO CONSTITUCIONAL III (03/10/2011; 05/10/2011; 10/10/2011; 12/10/2011)

7.9 Ação civil pública (ACP) - art. 129, III - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)

    “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
    (...)
    III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.”

    A ação civil pública encontra fundamento constitucional no art. 129, III, CF, e infraconstitucional na Lei nº 7.347/85. A ação popular busca a proteção de danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Assim, trata-se de uma proteção a interesses metaindividuais ou coletivos lato sensu.


7.9.1 Proteção de interesses metaindividuais

- Interesses difusos

    São interesses pertinentes a um grupo de pessoas caracterizados pela indeterminação e indivisibilidade.


- Interesses coletivos
   
    São aqueles que dizem respeito a um grupo de pessoas determinadas e determináveis.


7.9.2 Sujeito ativo (autor): rol do art. 5º, Lei nº 7.347/85.

    “Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
    I - o Ministério Público;
    II - a Defensoria Pública;
    III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
    IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
    V - a associação que, concomitantemente:
    a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
    b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
    § 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
    § 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
    § 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.
    § 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
    § 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.
    § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.”


7.9.3 Sujeito passivo (réu): qualquer pessoa física, jurídica, pública ou privada, responsável por dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo.


7.9.4 Possibilidade de liminar

    A lei não prevê prazo para processo e julgamento, mas é uma das ações que devem ser julgadas com prioridade pelo Poder Judiciário. Em virtude da inexistência de prazo, é cabível o pleito da liminar.


7.9.5 Diferença entre Ação Civil Pública e Ação Popular

7.10 Ação de impugnação de mandato eletivo (AIME) - art. 14, §§ 10 e 11 - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)
 
    “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
    (...)
    § 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.
    § 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.”

    A ação de impugnação de mandato eletivo encontra fundamento constitucional no art. 14, §§ 10 e 11, CF, e infraconstitucional no art. 237, Código Eleitoral. A ação de impugnação de mandato eletivo tem cabimento nas hipóteses de fraude, corrupção ou abuso de poder econômico. O bem jurídico tutelado é a normalidade e legitimidade das eleições.


7.10.1 Legitimidade: O MP Eleitoral, candidatos, partidos políticos e coligações partidárias. O eleitor não tem legitimidade ativa.


7.10.2 Efeitos da procedência: Desconstituição do mandato eletivo.


7.10.3 Prazo: até 15 dias após a diplomação. Prazo decadencial.