7.6 Mandado de injunção (MI) - art. 5º, LXXI - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)
“LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”
O Mandado de Injunção, esposado na Constituição Federal de 1988, encontra assento constitucional no art. 5º, LXXI e não tem fundamento infraconstitucional, mas, analogamente, mutatis mutandi, aplica-se a Lei nº 12.016/2009. O Mandado de Injunção atua como remédio constitucional contra a inefetividade das normas constitucionais, que não possuírem norma regulamentadora.
Assim, o Poder Judiciário, ao ser chamado para se manifestar, quando da propositura do mandado de injunção, irá suplementar a falta de regulamentação das normas constitucionais, através de uma ordem sua, enquanto não houver a atitude ideal, edição da norma regulamentar, do Poder Legiferante, vez que não há prazo para os administradores (legisladores, julgadores, governantes) atuarem.
Por direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, entende-se direitos fundamentais, segundo visão do próprio Supremo Tribunal Federal, oriunda da exegese do art. 5º, § 1º da Carta Fundamental. Assim, o mandado de injunção queda adstrito à inefetividade das normas constitucionais pertinentes a direitos fundamentais.
7.6.1 Requisito para impetração: falta de norma regulamentadora que torne viável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.
7.6.2 Impetrante: qualquer pessoa física ou jurídica. Embora a Constituição Federal não tenha criado um inciso para abarcar o Mandado de Injunção Coletivo, aplica-se analogamente os requisitos do Mandado de Segurança Coletivo (Lei 12.016/2009).
7.6.3 Impetrado: somente pessoa estatal (quem tem poder de regulamentar a CF), podendo ser o Congresso Nacional ou algum órgão do Poder Executivo, ao qual competia expedir a regulamentação.
7.6.4 Competência originária para processo e julgamento
- art. 102, I, q, CF: STF (Congresso, Câmara ou Senado)
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.”
- art. 105, I, h, CF: STJ (órgão, entidade ou autoridade federal da administração direta ou indireta)
“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.”
7.6.5 Correntes no Supremo Tribunal a partir do MI 107 (1999)
- Posições:
(I) Concretista: (a) Geral; (b) Direta
Para a corrente concretista, é possível se concretizar o direito do impetrante do mandado de injunção de duas formas: geral e direta.
De forma geral, a eficácia da norma aproveita a todos que se encontram no território brasileiro, tendo, portanto, eficácia erga omnes.
De forma direta, a eficácia da norma será apenas para a parte que impetrar o mandamus.
(II) Não concretista
Para a corrente não concretista, o STF não pode regulamentar as normas constitucionais ineficazes, restringindo-se a reconhecer o direito do impetrante e a comunicar o impetrado de que está faltoso com a regulamentação daquelas normas, para que, desse modo, providencie.
Essa corrente, bem como a concretista direta, advém da ideia de que os Poderes são independentes e harmônicos entre si (Sistema de Freios e Contrapesos), não devendo o Pretório Excelso interferir na atividade legislativa dos Poderes Executivo e Legislativo.
Esta era a corrente dominante no Supremo Tribunal Federal até pouco tempo.
- Situação do art. 8º, § 3º do ADCT
“Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos. (Regulamento)
(...)
§ 3º - Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5 será concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição.”
É a situação em que se encontravam os servidores públicos da União, que perderam seus cargos em virtude do regime de exceção que se instalou no Brasil em 1964. Nesse caso específico, o STF concedeu a ordem e regulamentou a norma constitucional de cunho fundamental, porque esse ADCT previa um prazo para regulamentação da espécie.
- Situação pós 25/10/2007 (MIs 670, 708, 712) - Direito de greve dos servidores públicos federais (art. 37, VII, CF e Lei 7.783/89) - mudança de posição (?)
No dia 25 de outubro de 2007, após haverem aportado três Mandados de Injunção Coletivos, o Supremo Tribunal Federal adotou a posição concretista geral, dando a entender que seus membros estavam mais comprometidos socialmente.
Na decisão, os membros da Corte, determinaram a aplicação aos servidores públicos, por analogia, da Lei 7.783/89, a qual regulamenta o direito à greve dos servidores privados.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.”
7.7 Habeas-Data - art. 5º, LXXII - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)
“LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.”
O habeas-data encontra assento constitucional no art. 5º, LXXII e infraconstitucional na Lei nº 9.507/97. O habeas-data se presta para liberação e/ou retificação de dados da pessoa do impetrante, constantes de bancos de dados públicos.
O habeas-data, por ser uma ação judicial, carecerá do patrocínio de um advogado, não devendo ser usado, temerariamente, apenas para provocar a tutela jurisdicional, isto é, antes ter-se-á que buscar os dados via administrativa, forte na Súmula 02, STJ.
O habeas-data é uma ação personalíssima, ou seja, somente caberá se os dados procurados forem pertinentes apenas à pessoa do impetrante.
7.7.1 Impetrante: qualquer pessoa física ou jurídica.
7.7.2 Impetrado: banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público (ex.: SPC, que, mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado, presta dados ao público em geral) ≠ direito de informação (art. 5º, XXXIII, CF)
A diferença entre habeas-data e direito de informação é que no último as informações prestadas poderão ser referentes a elas ou a terceiros; no primeiro, apenas aquelas pertinentes ao próprio interessado. O direito de informação é um requerimento administrativo; o habeas-data, é judicial. Por isso, no direito de informação o órgão público pode se negar a prestar informação, sob alegação de que a liberação desta poderá colocar em risco a segurança nacional; no habeas-data, não. Ademais, o direito de informação tem um cunho certificativo, o que não ocorre com o habeas-data.
- Situação do art. 8º, I, Lei nº 9.507/97. Súmula 02 do STJ.
“Súmula 02. Não cabe o habeas data (CF, Art. 5º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.”
“Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.
Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:
I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;
(...)”
7.8 Ação popular - art. 5º, LXXIII - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)
“LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”
A ação popular encontra fundamento constitucional no art. 5º, LXXIII e infraconstitucional na Lei nº 4.717/65 (LAP). A ação popular visa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
A ação popular, por ser uma ação judicial, precisará do patrocínio de um advogado.
7.7.1 Requisito para impetração: ter título de eleitor e comprovante de que participou do último pleito.
7.7.2 Impetrante: qualquer cidadão, ou seja, todas as pessoas que possuem cidadania ativa, como bem versa Dalmo Dallari, que consiste na capacidade de votar e ser votado.
7.7.3 Impetrado: atos praticados pelo Poder Executivo e Legislativo
Obs.: Pede-se desculpa pela letargia na publicação do presente post.
segunda-feira, 26 de setembro de 2011
quinta-feira, 22 de setembro de 2011
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO (31/08/2011, 02/09/2011, 07/09/2011, 09/09/2011, 14/09/2011, 17/09/2011 e 21/09/2011)
COSTUME INTERNACIONAL
Até o final do séc. XIX, os costumes internacionais eram as principais fontes políticas do Direito Internacional Público.
Ainda hoje os costumes são importantes no cenário internacional.
Os costumes internacionais, para assim serem considerados, carecem de ser repetidos no tempo, a ponto de as pessoas de Direito Internacional Público passarem a adotá-los pela percepção de que aquilo se tornou reiterado. Ademais desse elemento material, é imperioso que os Estados soberanos reconheçam que tal método se tornou opinião comum, sendo esta o elemento formal.
A repetição de um determinado ato não faz com este se torne um costume.
1 ELEMENTO MATERIAL: REPETIÇÃO
2 ELEMENTO FORMAL: OPINIÃO COMUM
3 HIERARQUIA COM OS TRATADOS
Não há hierarquia entre tratados e costumes internacionais. Podendo os primeiros serem feitos em contrariedade com os últimos. O oposto também é verdadeiro: um determinado costume internacional pode fazer um tratado internacional cair em desuso.
Assim, grosso modo, “o que for posterior revoga o anterior”.
4 EXEMPLOS
O asilo diplomático (é quando o asilado, ainda no território de seu Estado de origem, requer asilo em outro Estado, “jogando-se dentro” da embaixada deste. Depois, o Estado de origem irá conceder um salvo conduto para que o asilado seja levado até o Estado asilante) e o asilo territorial (é quando o asilado requer asilo estando dentro do território do Estado asilante).
Em 1982, foi firmado o Tratado Sobre Direito do Mar, celebrado em Montego Bay (Jamaica), fixando o limite exterior do mar territorial em 12 milhas marítimas e estipulou que após essa distância haveria uma Zona Econômica Exclusiva, cuja extensão é de 188 milhas marítimas. Até então, os europeus tinham como justo uma extensão territorial de 3 milhas marítimas, porque esta era distância necessária para defender o seu território de um tiro de canhão.
Obs.: O prédio das embaixadas não podem ser invadidos.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Além dos costumes internacionais, a Corte Internacional de Justiça lança mão dos princípios gerais do Direito como fonte para a solução dos casos concretos.
Ex.: princípio da boa-fé (pacta sunt serva - os pactos devem ser cumpridos), princípio da territorialidade, princípio da proteção da vida, entre muitos outros.
DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS (não é fonte de DIP propriamente dita)
Também são fontes de DIP as decisões das organizações internacionais (resoluções).
A decisão é o resultado da aplicação das fontes de direito.
PESSOAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
1 O ESTADO SOBERANO
1.1 Povo - Nacionalidade/condição jurídica do estrangeiro
Povo é um conceito jurídico. Para pertencer a um povo é necessário, primeiro, ser cidadão (aquele que tem direitos políticos) que, para tanto, é necessário ter nacionalidade, a qual é um conceito consectário de soberania, pois é somente o Estado que poderá definir se um determinado indivíduo é ou não seu nacional, nos termos de suas regras.
1.1.1 Nacionalidade e Cidadania = Art. 14, § 2º, CF/88
1.1.2 Nacionalidade Originária = “Nato” (Art. 12, I)
“Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.”
1.1.3 Nacionalidade Adquirida = “Naturalizado” (Art. 12, II)
“II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.”
Obs.: O Art. 12, I, alínea a, consagra a JUS SOLI, ou Direito do Solo. O Art. 12, I, alínea b, consagra a JUS SANGUINIS, ou Direito Sanguíneo. No inciso II, do mesmo artigo, na alínea a, é necessário dentro da forma da lei (Lei 6.815/80), ser originário de países de língua portuguesa, 1 ano de residência no país e idoneidade moral. A isto nós chamamos de naturalização ordinária, sendo este processo “discricionário”, ou seja, após preencher todos os requisitos o Ministério da Justiça deve decidir se concede ou não a nacionalização brasileira, isto é soberano. Contudo, existe a naturalização extraordinária, que dispõe sobre os estrangeiros de qualquer nacionalidade, diz que é necessário 15 anos de residência ininterruptos sem condenação penal, sendo este último processo um ato “vinculado”, pois ele apenas precisa comprovar os requisitos e há um lei que dispõe sobre esse artigo, permitindo a discussão na justiça.
Será cancelada a naturalização daquele brasileiro naturalizado através de uma sentença judicial. (Art. 12, § 4º) O processo de perda de naturalização será efetuado pelo Ministério Público Federal (Procurador da República).
APÁTRIDA - indivíduo que não possui naturalização alguma.
NAÇÃO - conceito histórico, cultural e político. É um grupo de pessoas com o mesmos interesses, valores. Napoleão Bonaparte manipulou com maestria o conceito de NAÇÃO.
1.1.4 Situação jurídica do estrangeiro
1.1.4.1 Liberdade de locomoção (art. 5º, XV, CF)
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.”
Os estrangeiros não podem ingressar, permanecer ou sair do território brasileiro sem a anuência deste Estado.
A liberdade de locomoção, portanto, é plena apenas para os nacionais do Estado brasileiro; aos estrangeiros, não, porquanto estes carecem de certas autorizações (visto de permanência, por exemplo).
1.1.4.2 O estatuto do estrangeiro (Lei 6.815/80)
1.1.4.3 Regularização da permanência no território brasileiro do cidadão estrangeiro
A regularização da permanência no território brasileiro do cidadão estrangeiro depende da expedição do visto de permanência. A partir de então, o estrangeiro não precisará mais do seu passaporte para se locomover no território brasileiro.
O visto é uma questão de reciprocidade. Ex.: se os EEUU exigem visto prévio para ingresso no seu território, o Brasil também exigirá esse procedimento para os nacionais daquele Estado ingressarem no território brasileiro.
1.1.4.4 A retirada compulsória do estrangeiro
- Deportação
É o ato administrativo discricionário unilateral que serve para retirar compulsoriamente do território brasileiro um estrangeiro ou por ingresso irregular no território brasileiro ou quando o visto de permanência do estrangeiro, que corretamente adentrou no Brasil, tenha expirado, ou, ainda, quando o indivíduo é deportado mesmo se encontrando em situação regular.
- Expulsão
É o ato administrativo de retirada compulsória de estrangeiro do território brasileiro, mediante decreto do Presidente da República (ou pelo Ministro da Justiça por delegação), resguardado o direito de contraditório, por ter praticado ato atentatório contras os interesses nacionais.
O estrangeiro expulso não poderá retornar ao Brasil, enquanto vigorar o decreto que o retirou do território brasileiro.
O cidadão portador de dupla-nacionalidade (uma brasileira e outra estrangeira originária) jamais poderá ser expulso do território brasileiro.
- Extradição
A extradição é a retirada compulsória de estrangeiro do território brasileiro por prática de crime no estrangeiro. (melhorar a explicação)
Há dois tipos de extradição: ativa (quando é pedida pelo Brasil a outro Estado, porque um determinado indivíduo cometeu crime em seu território e fugiu para o outro) e passiva (quando é pedida a extradição por um outro Estado, porque um determinado indivíduo cometeu crime neste Estado e fugiu para o Brasil).
a) Competência (art. 102, I, g, CF)
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;
(...)”
b) Requisitos
Para que se conceda a extradição é necessário:
- que o Estado requerente seja parte legítima, dentre as hipóteses que segue: ou porque nele ocorreu o fato criminoso ou porque é o Estado originário do criminoso ou porque é o Estado de origem da vítima;
- a existência de um tratado de extradição;
- se não houver um tratado, a parte que requer a extradição pode fazer uma promessa de reciprocidade (não há, na história, registro de promessa de reciprocidade descumprida por Estados);
- que o fato seja considerado crime comum pela legislação brasileira, excluídos os crimes políticos, as contravenções penais e aqueles de pequeno potencial gravoso;
- que o crime não esteja prescrito pela legislação brasileira;
- que as penas aplicadas não podem desrespeitar a ordem pública brasileira;
- preenchidos todos os requisitos é feita a extradição.
1.1.4 Asilo
O asilo ocorre nas circunstâncias em que o PR abriga uma personalidade política internacional, que está fugindo ou sendo perseguido em seu país, dando conhecimento desta condição ao mundo inteiro.
No momento em que é dado o asilo, impede-se a concessão da extradição.
O asilo apresenta caráter eminentemente político.
1.1.5 Refúgio (Lei 9474/97)
O status de refugiado, no que tange à legislação internacional, é algo relativamente novo.
O refúgio tem caráter tanto político quanto ambiental (lato sensu).
O conceito de refúgio é traçado pela Lei 9.474/97 em seu art. 1º. O que segue in verbis:
“Art. 1º - Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:
I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;
II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;
III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.”
1.1.6 Exílio
É a saída pelo nacional do território de seu Estado de origem, no qual ele parte por divergências com a ordem política dominante.
Diz-se exílio a saída, onde o outro Estado não alberga o estrangeiro nem a título de asilo nem de refúgio. Noutras palavras, o outro Estado não reconhece a qualidade de asilado ou refugiado do estrangeiro que em seu território aporta. Assim, o exílio importa apenas no âmbito do próprio “cidadão divergente”, na medida em que a pessoa se exila.
1.2 Território
O Estado soberano tem o domínio eminente (poder de império) sobre o seu território, já as pessoas comuns tem o domínio útil (poder de domínio), que se consubstancia no direito de propriedade. Todas as intervenções do Estado na propriedade privada (desapropriação, por exemplo), estão intimamente ligadas com esta relação mais basilar que não é nem de DIP propriamente dito, mas de Teoria Geral do Estado.
No Brasil, tal questão fica clara no que se refere às terras devolutas. Quando o rei ganhou o domínio sobre o Brasil (Tratado de Tordesilhas), sua primeira tentativa de habitar as terras foram as capitanias hereditárias, onde praticamente se alugava o domínio eminente para os donatários, posto que quem o tem, deteria a jurisdição sobre o território; após, os donatários devolveram o domínio eminente para o rei, passando a serem terras devolutas. Porém, aqueles que já estavam ocupando as terras devolutas (sesmarias), foram mantidos e não se consideraram mais terras devolutas. Somente as terras desocupadas foram consideradas devolutas, as quais são bens dominicais, nas quais recairá o poder de domínio, conforme disciplina o Direito Administrativo.
A questão do pronome “DOM” significa dono, o que tem relação com o domínio sobre o território por parte do rei.
O domínio eminente é estudado pelo DIP quando um dessa natureza está em confronto com outro, como nos casos de disputas de fronteiras.
O território por ser domínio eminente do Estado, onde este exerce o poder de império, trata-se de direito pessoal do Estado e não direito real. Por isso mesmo, diz-se que a invasão do território de um Estado por outro é uma ofensa à personalidade jurídica do primeiro e NÃO à sua propriedade.
1.2.1 Aquisição e perda
a) Terra Nullius
Para os europeus era toda a terra que não fosse domínio de qualquer potência europeia e que fosse ocupada por pessoas que não oferecessem resistência em caso de invasão. Exemplo: a China não era terra nullius, uma vez que oferecia resistência. Já as terras ocupadas por índios eram terra nullius (a América), sendo que sequer se acreditava que os índios possuíam alma. Ou seja, terra nullius é a terra que não é de ninguém, sendo adquirida por quem chegar primeiro. Esse conceito veio a beneficiar a portugueses e espanhóis devido ao disposto no Tratado de Tordesilhas. Era necessário somente que se fizesse uma cerimônia de tomada de posse (em geral, uma missa) que a terra era aderida ao domínio do Estado soberano.
b) Terra Derelicta
Segundo esse conceito não basta simplesmente fazer uma cerimônia de posse da terra se esta não se efetivar realmente, sendo a terra derelicta aquela abandonada. Esse conceito tem relação com as guerras entre os Estados soberanos (Argentina x Inglaterra - “uti possidetis ita possedeatis” (como possuis, continuará possuindo) – “uti possidetis juris” (como possuis pelo direito ≠ “uti possidetis de facto” [como possuis de fato]).
c) Por contiguidade
Tal princípio significa que eu adquiri um território por terra nullius, olho para oeste e vejo mais terra nullius. Com isso, o que está ao meu lado, e é terra nullius, posso incorporar. É a famosa marcha para o oeste, episódio que teve ocorrência nos Estados Unidos, no séc. XIX. Tal princípio é decorrência do terra nullius.
d) Debellatio
Debellatio é a aquisição territorial mediante guerra. Este tipo de conquista territorial hoje está proibida no direito das gentes, mas antigamente era muito comum. Exemplo: Alsácia Lorena.
e) Cessão onerosa
A cessão onerosa é a compra de território. É possível na atualidade, porém difícil. Exemplo: compra da Luisiana (ou Louisiana) e do Alasca.
f) Cessão gratuita
É quando o Estado doa um território. Exemplo: no Tratado de Versalhes a Alsácia Lorena foi doada pela Alemanha (na verdade foi debellatio); Lagoa Mirim (não é um território, mas foi uma doação).
g) Decisão política de organização internacional
Há dois exemplos: divisão da Palestina em dois Estados – decisão da Assembleia Geral da ONU e referendada pelo Conselho de Segurança; antigas colônias da África – Eritréia e Etiópia, divididas pela ONU.
Até o final do séc. XIX, os costumes internacionais eram as principais fontes políticas do Direito Internacional Público.
Ainda hoje os costumes são importantes no cenário internacional.
Os costumes internacionais, para assim serem considerados, carecem de ser repetidos no tempo, a ponto de as pessoas de Direito Internacional Público passarem a adotá-los pela percepção de que aquilo se tornou reiterado. Ademais desse elemento material, é imperioso que os Estados soberanos reconheçam que tal método se tornou opinião comum, sendo esta o elemento formal.
A repetição de um determinado ato não faz com este se torne um costume.
1 ELEMENTO MATERIAL: REPETIÇÃO
2 ELEMENTO FORMAL: OPINIÃO COMUM
3 HIERARQUIA COM OS TRATADOS
Não há hierarquia entre tratados e costumes internacionais. Podendo os primeiros serem feitos em contrariedade com os últimos. O oposto também é verdadeiro: um determinado costume internacional pode fazer um tratado internacional cair em desuso.
Assim, grosso modo, “o que for posterior revoga o anterior”.
4 EXEMPLOS
O asilo diplomático (é quando o asilado, ainda no território de seu Estado de origem, requer asilo em outro Estado, “jogando-se dentro” da embaixada deste. Depois, o Estado de origem irá conceder um salvo conduto para que o asilado seja levado até o Estado asilante) e o asilo territorial (é quando o asilado requer asilo estando dentro do território do Estado asilante).
Em 1982, foi firmado o Tratado Sobre Direito do Mar, celebrado em Montego Bay (Jamaica), fixando o limite exterior do mar territorial em 12 milhas marítimas e estipulou que após essa distância haveria uma Zona Econômica Exclusiva, cuja extensão é de 188 milhas marítimas. Até então, os europeus tinham como justo uma extensão territorial de 3 milhas marítimas, porque esta era distância necessária para defender o seu território de um tiro de canhão.
Obs.: O prédio das embaixadas não podem ser invadidos.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Além dos costumes internacionais, a Corte Internacional de Justiça lança mão dos princípios gerais do Direito como fonte para a solução dos casos concretos.
Ex.: princípio da boa-fé (pacta sunt serva - os pactos devem ser cumpridos), princípio da territorialidade, princípio da proteção da vida, entre muitos outros.
DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS (não é fonte de DIP propriamente dita)
Também são fontes de DIP as decisões das organizações internacionais (resoluções).
A decisão é o resultado da aplicação das fontes de direito.
PESSOAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
1 O ESTADO SOBERANO
1.1 Povo - Nacionalidade/condição jurídica do estrangeiro
Povo é um conceito jurídico. Para pertencer a um povo é necessário, primeiro, ser cidadão (aquele que tem direitos políticos) que, para tanto, é necessário ter nacionalidade, a qual é um conceito consectário de soberania, pois é somente o Estado que poderá definir se um determinado indivíduo é ou não seu nacional, nos termos de suas regras.
1.1.1 Nacionalidade e Cidadania = Art. 14, § 2º, CF/88
1.1.2 Nacionalidade Originária = “Nato” (Art. 12, I)
“Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.”
1.1.3 Nacionalidade Adquirida = “Naturalizado” (Art. 12, II)
“II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.”
Obs.: O Art. 12, I, alínea a, consagra a JUS SOLI, ou Direito do Solo. O Art. 12, I, alínea b, consagra a JUS SANGUINIS, ou Direito Sanguíneo. No inciso II, do mesmo artigo, na alínea a, é necessário dentro da forma da lei (Lei 6.815/80), ser originário de países de língua portuguesa, 1 ano de residência no país e idoneidade moral. A isto nós chamamos de naturalização ordinária, sendo este processo “discricionário”, ou seja, após preencher todos os requisitos o Ministério da Justiça deve decidir se concede ou não a nacionalização brasileira, isto é soberano. Contudo, existe a naturalização extraordinária, que dispõe sobre os estrangeiros de qualquer nacionalidade, diz que é necessário 15 anos de residência ininterruptos sem condenação penal, sendo este último processo um ato “vinculado”, pois ele apenas precisa comprovar os requisitos e há um lei que dispõe sobre esse artigo, permitindo a discussão na justiça.
Será cancelada a naturalização daquele brasileiro naturalizado através de uma sentença judicial. (Art. 12, § 4º) O processo de perda de naturalização será efetuado pelo Ministério Público Federal (Procurador da República).
APÁTRIDA - indivíduo que não possui naturalização alguma.
NAÇÃO - conceito histórico, cultural e político. É um grupo de pessoas com o mesmos interesses, valores. Napoleão Bonaparte manipulou com maestria o conceito de NAÇÃO.
1.1.4 Situação jurídica do estrangeiro
1.1.4.1 Liberdade de locomoção (art. 5º, XV, CF)
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.”
Os estrangeiros não podem ingressar, permanecer ou sair do território brasileiro sem a anuência deste Estado.
A liberdade de locomoção, portanto, é plena apenas para os nacionais do Estado brasileiro; aos estrangeiros, não, porquanto estes carecem de certas autorizações (visto de permanência, por exemplo).
1.1.4.2 O estatuto do estrangeiro (Lei 6.815/80)
1.1.4.3 Regularização da permanência no território brasileiro do cidadão estrangeiro
A regularização da permanência no território brasileiro do cidadão estrangeiro depende da expedição do visto de permanência. A partir de então, o estrangeiro não precisará mais do seu passaporte para se locomover no território brasileiro.
O visto é uma questão de reciprocidade. Ex.: se os EEUU exigem visto prévio para ingresso no seu território, o Brasil também exigirá esse procedimento para os nacionais daquele Estado ingressarem no território brasileiro.
1.1.4.4 A retirada compulsória do estrangeiro
- Deportação
É o ato administrativo discricionário unilateral que serve para retirar compulsoriamente do território brasileiro um estrangeiro ou por ingresso irregular no território brasileiro ou quando o visto de permanência do estrangeiro, que corretamente adentrou no Brasil, tenha expirado, ou, ainda, quando o indivíduo é deportado mesmo se encontrando em situação regular.
- Expulsão
É o ato administrativo de retirada compulsória de estrangeiro do território brasileiro, mediante decreto do Presidente da República (ou pelo Ministro da Justiça por delegação), resguardado o direito de contraditório, por ter praticado ato atentatório contras os interesses nacionais.
O estrangeiro expulso não poderá retornar ao Brasil, enquanto vigorar o decreto que o retirou do território brasileiro.
O cidadão portador de dupla-nacionalidade (uma brasileira e outra estrangeira originária) jamais poderá ser expulso do território brasileiro.
- Extradição
A extradição é a retirada compulsória de estrangeiro do território brasileiro por prática de crime no estrangeiro. (melhorar a explicação)
Há dois tipos de extradição: ativa (quando é pedida pelo Brasil a outro Estado, porque um determinado indivíduo cometeu crime em seu território e fugiu para o outro) e passiva (quando é pedida a extradição por um outro Estado, porque um determinado indivíduo cometeu crime neste Estado e fugiu para o Brasil).
a) Competência (art. 102, I, g, CF)
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;
(...)”
b) Requisitos
Para que se conceda a extradição é necessário:
- que o Estado requerente seja parte legítima, dentre as hipóteses que segue: ou porque nele ocorreu o fato criminoso ou porque é o Estado originário do criminoso ou porque é o Estado de origem da vítima;
- a existência de um tratado de extradição;
- se não houver um tratado, a parte que requer a extradição pode fazer uma promessa de reciprocidade (não há, na história, registro de promessa de reciprocidade descumprida por Estados);
- que o fato seja considerado crime comum pela legislação brasileira, excluídos os crimes políticos, as contravenções penais e aqueles de pequeno potencial gravoso;
- que o crime não esteja prescrito pela legislação brasileira;
- que as penas aplicadas não podem desrespeitar a ordem pública brasileira;
- preenchidos todos os requisitos é feita a extradição.
1.1.4 Asilo
O asilo ocorre nas circunstâncias em que o PR abriga uma personalidade política internacional, que está fugindo ou sendo perseguido em seu país, dando conhecimento desta condição ao mundo inteiro.
No momento em que é dado o asilo, impede-se a concessão da extradição.
O asilo apresenta caráter eminentemente político.
1.1.5 Refúgio (Lei 9474/97)
O status de refugiado, no que tange à legislação internacional, é algo relativamente novo.
O refúgio tem caráter tanto político quanto ambiental (lato sensu).
O conceito de refúgio é traçado pela Lei 9.474/97 em seu art. 1º. O que segue in verbis:
“Art. 1º - Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:
I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;
II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;
III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.”
1.1.6 Exílio
É a saída pelo nacional do território de seu Estado de origem, no qual ele parte por divergências com a ordem política dominante.
Diz-se exílio a saída, onde o outro Estado não alberga o estrangeiro nem a título de asilo nem de refúgio. Noutras palavras, o outro Estado não reconhece a qualidade de asilado ou refugiado do estrangeiro que em seu território aporta. Assim, o exílio importa apenas no âmbito do próprio “cidadão divergente”, na medida em que a pessoa se exila.
1.2 Território
O Estado soberano tem o domínio eminente (poder de império) sobre o seu território, já as pessoas comuns tem o domínio útil (poder de domínio), que se consubstancia no direito de propriedade. Todas as intervenções do Estado na propriedade privada (desapropriação, por exemplo), estão intimamente ligadas com esta relação mais basilar que não é nem de DIP propriamente dito, mas de Teoria Geral do Estado.
No Brasil, tal questão fica clara no que se refere às terras devolutas. Quando o rei ganhou o domínio sobre o Brasil (Tratado de Tordesilhas), sua primeira tentativa de habitar as terras foram as capitanias hereditárias, onde praticamente se alugava o domínio eminente para os donatários, posto que quem o tem, deteria a jurisdição sobre o território; após, os donatários devolveram o domínio eminente para o rei, passando a serem terras devolutas. Porém, aqueles que já estavam ocupando as terras devolutas (sesmarias), foram mantidos e não se consideraram mais terras devolutas. Somente as terras desocupadas foram consideradas devolutas, as quais são bens dominicais, nas quais recairá o poder de domínio, conforme disciplina o Direito Administrativo.
A questão do pronome “DOM” significa dono, o que tem relação com o domínio sobre o território por parte do rei.
O domínio eminente é estudado pelo DIP quando um dessa natureza está em confronto com outro, como nos casos de disputas de fronteiras.
O território por ser domínio eminente do Estado, onde este exerce o poder de império, trata-se de direito pessoal do Estado e não direito real. Por isso mesmo, diz-se que a invasão do território de um Estado por outro é uma ofensa à personalidade jurídica do primeiro e NÃO à sua propriedade.
1.2.1 Aquisição e perda
a) Terra Nullius
Para os europeus era toda a terra que não fosse domínio de qualquer potência europeia e que fosse ocupada por pessoas que não oferecessem resistência em caso de invasão. Exemplo: a China não era terra nullius, uma vez que oferecia resistência. Já as terras ocupadas por índios eram terra nullius (a América), sendo que sequer se acreditava que os índios possuíam alma. Ou seja, terra nullius é a terra que não é de ninguém, sendo adquirida por quem chegar primeiro. Esse conceito veio a beneficiar a portugueses e espanhóis devido ao disposto no Tratado de Tordesilhas. Era necessário somente que se fizesse uma cerimônia de tomada de posse (em geral, uma missa) que a terra era aderida ao domínio do Estado soberano.
b) Terra Derelicta
Segundo esse conceito não basta simplesmente fazer uma cerimônia de posse da terra se esta não se efetivar realmente, sendo a terra derelicta aquela abandonada. Esse conceito tem relação com as guerras entre os Estados soberanos (Argentina x Inglaterra - “uti possidetis ita possedeatis” (como possuis, continuará possuindo) – “uti possidetis juris” (como possuis pelo direito ≠ “uti possidetis de facto” [como possuis de fato]).
c) Por contiguidade
Tal princípio significa que eu adquiri um território por terra nullius, olho para oeste e vejo mais terra nullius. Com isso, o que está ao meu lado, e é terra nullius, posso incorporar. É a famosa marcha para o oeste, episódio que teve ocorrência nos Estados Unidos, no séc. XIX. Tal princípio é decorrência do terra nullius.
d) Debellatio
Debellatio é a aquisição territorial mediante guerra. Este tipo de conquista territorial hoje está proibida no direito das gentes, mas antigamente era muito comum. Exemplo: Alsácia Lorena.
e) Cessão onerosa
A cessão onerosa é a compra de território. É possível na atualidade, porém difícil. Exemplo: compra da Luisiana (ou Louisiana) e do Alasca.
f) Cessão gratuita
É quando o Estado doa um território. Exemplo: no Tratado de Versalhes a Alsácia Lorena foi doada pela Alemanha (na verdade foi debellatio); Lagoa Mirim (não é um território, mas foi uma doação).
g) Decisão política de organização internacional
Há dois exemplos: divisão da Palestina em dois Estados – decisão da Assembleia Geral da ONU e referendada pelo Conselho de Segurança; antigas colônias da África – Eritréia e Etiópia, divididas pela ONU.
DIREITO PENAL (05/09/2011, 09/09/2011, 12/09/2011 e 16/09/2011)
1.3.1.1 Possibilidade de haver duas ou mais circunstâncias qualificadoras
Muitas vezes se ouve falar que determinado homicídio é dupla ou triplamente qualificado, no qual uma das circunstâncias qualifica o delito. E a(s) circunstância(s) que remanesce(m)?
Atualmente, tem sido utilizado o princípio da migração para resolver a circunstância de qualificação remanescente. Segundo esse princípio, a circunstância qualificadora remanescente deverá ser utilizada nas fases sucessivas passando do maior para o menor.
Assim, se tivéssemos um crime de homicídio com duas circunstâncias qualificadoras, uma delas será utilizada para qualificar, criando novos limites de apenamento; as demais serão usadas nas fases de fixação da pena (da pena definitiva à pena base - caso a circunstância não possa ser usada nem como majorante, nem como agravante, valer-se-á dela como circunstância judicial desfavorável).
Haveria, para o juiz, uma escolha entre as circunstâncias que poderiam qualificar o crime? A lei não faz nenhuma indicação. Portanto, o juiz estaria livre para escolher uma ou outra circunstância. Recomenda-se apenas que num confronto entre circunstâncias qualificadoras objetivas e subjetivas, o juiz opte por aquela de caráter objetivo, por ser de mais fácil determinação.
2 DA APRESENTAÇÃO TEÓRICA DOS ELEMENTOS DE COMPOSIÇÃO DA PENA BASE
Na fixação das penas, o juiz deverá avaliar a necessidade e a suficiência da pena para retribuir e prevenir o delito. Para tanto, nos termos do art. 59, CP, teremos os seguintes critérios a serem sopesados:
- quanto ao agente: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos;
- quanto ao fato: circunstâncias e consequências;
- quanto à vítima: vitimologia e papel da vítima.
2.1 Culpabilidade
É a medida de maior ou menor reprovação da conduta. Culpabilidade é grau de censurabilidade.
Assim, o juiz, no exame da culpabilidade, leva em consideração se o fato é mais ou menos grave ou se tem culpabilidade normal; se maior, tratar-se-á de circunstância judicial desfavorável; se menor, circunstância judicial favorável; se normal, circunstância judicial neutra.
Ex.: numa omissão de socorro quem se omite é o médico plantonista do HPS por estar atrasado para uma festa. Nesse caso, o juiz verá que o fato apresenta uma necessidade punitiva maior porque há mais elevada censurabilidade, porquanto lhe era exigível um comportamento diverso.
2.2 Os antecedentes
Seriam todos episódios da vida ante acta do condenado que tivessem relação com o universo criminal (policial e/ou judicial).
Ex.: um sujeito em 2008 comete um crime e outro, em 2009. No ano de 2011 é prolatada, na qual não se considera o crime de 2009 como sendo um mau antecedente, pois o incidente ocorreu após a prática delitiva que se está julgando.
2.3 Reincidência
Somente é considerado reincidência o cometimento de um crime dentro de cinco anos após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Se o crime ocorrer após o período de cinco anos do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não se falará mais em reincidência, mas sim em antecedente.
Também esta posição tem sido bastante questionada por sua falta de lógica, ou seja, se permite a eliminação do maior, a reincidência, por que não a do menor, que são os maus? É caso de falta de proporcionalidade.
As condenações por contravenções penais transitadas em julgado podem ser base para os maus antecedentes. É reincidente quem comete um crime e depois outro, dentro dos requisitos já vistos. Se o sujeito comete contravenção e após um crime, nos mesmo requisitos, o sujeito terá maus antecedentes, mas não será reincidente.
2.4 Conduta social
A conduta social se refere às relações que o indivíduo mantém na comunidade, no trabalho, na escola, na universidade; é aquilo que se chamaria vida de relação.
O juiz quando avalia a conduta social não pode considerar os fatos relacionados com o universo criminal, devendo apenas sopesar a sua vida de relação. Ex.: se o réu contar com várias demissões de seus empregos, isto será tabulado como conduta social desabonatória. Também será assim as várias anotações funcionais que tiverem os servidores públicos.
As testemunhas abonatórias, as quais somente se aterão a falar do réu, porque não conhecem os fatos, serão utilizadas quando da análise da conduta social do réu.
OBS.: Na nova lei de tóxicos, a conduta social foi erigida à condição de circunstância judicial preponderante (art. 42, Lei 11.343/06).
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
2.5 Personalidade
“O crime é sempre o encontro de uma personalidade com uma determinada circunstância.”
Personalidade vem do latim persona, que era a máscara utilizada pelos atores nas peças teatrais anciãs.
Em matéria penal, a personalidade se refere à índole perversa ou cruel, expressão psicológica da conduta, isto é, a tendência do criminoso à prática de crimes sádicos, violentos.
Como o magistrado poderá enfrentar essa circunstância judicial? Via de regra, o juiz não o fará, considerando-a normal, pois alegará que nos autos não constam elementos suficientes para a formação da sua íntima convicção acerca da personalidade do réu, ressalvadas as hipóteses em que houver.
2.6 Motivos
Motivos são os antecedentes psicológicos da conduta, são as razões existenciais da conduta, os quais jamais poderão ser confundidos com o dolo, porquanto este é composto pela intenção delitiva e consciência da conduta ilícita. Noutras palavras, o motivo transcende ao dolo.
Os motivos podem ser justificados (ex.: o sujeito está desempregado e pratica o crime de descaminho) ou injustificados (ex. o caixa de um banco que se apropria de valores para pagar as dívidas decorrentes das expensas para manter um status social por ele querido, mas não alcançável pelos vencimentos por ele auferidos).
Na composição da pena, nos arts. 61 e 65 já existem indicações referentes aos motivos. Esses motivos (fútil, torpe, valor social, valor moral) não podem ser levados em consideração quando da aplicação da pena base, sob risco de se incorrer no bis in idem. Desse modo, certos motivos se transformam até mesmo em qualificadoras.
A circunstância judicial dos motivos somente terá aplicação de forma residual, ou seja, se a circunstância não for utilizada na primeira fase como qualificadora e na segunda como agravante para obstar o bis in idem. Ex.: se homicídio foi qualificado pela prática por motivo fútil, devido ao acoplamento do motivo ao tipo penal para formar um novo, não se considerará aquele como circunstância judicial desfavorável, tampouco como agravante.
Certos motivos (aqueles com relevante valor social ou moral) servem, por outro lado, para diminuir a punibilidade, quer como minorantes, quer como atenuante. Ex.: a eutanasia é punida, mas o crime pietatis causae (prática do crime por pena da vítima), por ser motivo de relevante valor moral, redundará na redução da pena de 1/6 até 1/3.
Também será motivo para redução da pena os de ordem passional.
2.7 Circunstâncias do fato
Trata-se de dados que se relacionam às condições de tempo, lugar e modo. Com isto, sempre que o juiz perceber que o agente buscou no horário, no lugar ou no modo da prática do crime uma facilitação a este, terão as circunstâncias caráter desfavorável. Ex.: a prática de estupros em locais ermos, pouco habitados, serão considerados como circunstância judicial desfavorável.
No furtum nocturnum, previsto no art. 155, § 1º, do Código Penal, o fato de ser praticado durante o repouso noturno não poderá ser circunstância judicial desfavorável ou agravante, na medida em que já está anexada ao tipo penal qualificado.
NOITE, para efeitos penais, é o período que vai do ocaso (pôr-do-sol) à aurora (nascer-do-sol), caracterizado pela ausência de luz solar.
REPOUSO NOTURNO é o período que se dá à noite e compreende o tempo em que determinada comunidade encontrar-se-á em repouso de seus afazeres.
2.8 Consequências do crime
Todo crime possui um resultado e quando este é atingido se tem a consumação, a qual já foi prevista pelo legislador (ex.: a morte no crime de homicídio). Por isto, não se pode confundir consumação (resultado natural) e consequências.
As consequências são tudo aquilo que extrapolar o resultado natural da conduta, não podendo, assim, ser confundidas com o resultado natural (esperado) da conduta.
Pode-se falar, então, em exaurimento do crime. Ex.: o recebimento do “resgate” no crime de extorsão mediante sequestro.
2.9 Vitimologia
A vitimologia é um estudo muito afeto ao estudo da criminologia.
Trata-se do exame do papel da vítima para a existência do crime, ou seja, se houve, ou não, uma contribuição da vítima e qual a medida dessa contribuição.
Quando a vítima não tiver contribuído de modo algum, isto será considerado uma circunstância judicial desfavorável (ex.: a acomodação de uma bomba num determinado recinto, haja vista que as vítimas não ajudaram em nada); quando tiver, será uma circunstância judicial favorável (ex.: o homicídio causado quando a vítima atravessar a rua “do nada”).
Obs. 1: as agravantes com a exceção da reincidência somente têm aplicação nos crimes dolosos.
Há, contudo, uma exceção, na qual o Supremo Tribunal Federal considerou o motivo torpe, o bateau mouche. O caso se tratava de uma acidente náutico, onde 55 pessoas morreram. Dadas as circunstâncias, o STF considerou o motivo torpe (obtenção de um lucro maior) como agravante desse crime.
Obs. 2: há a impressão de que a premeditação pesa contra o acuso. Contudo, a premeditação não é a priori uma circunstância que autoriza o agravamento da pena. Três são as razões: (1) a premeditação não está prevista na lei (princípio da reserva legal); (2) nem sempre a premeditação se converte numa perversidade, uma frieza na prática do crime.
Se o julgador, no caso em concreto, perceber a presença, em face da premeditação, de uma personalidade perversa, como índices de frieza, de insensibilidade, ele poderá considerar, então, como circunstância judicial desfavorável.
Obs. 3: o ciúme é uma agravante? Apesar de intensa polêmica doutrinária e jurisprudencial, majoritariamente, entende-se que o ciúme não se apresenta como circunstância merecedora de censura maior, quer como motivo fútil, quer como motivo torpe. Isto porque o ciúme está associado ao crime passional, o qual, via de regra, tem repercussão no de homicídio passional (ou lesões corporais passionais), naqueles que eram considerados crimes de homicídio em legítima defesa da honra com substrato sexual.
Obs. 4: a vingança não é per se uma circunstância agravante, pois sempre dependerá do motivo que se encontra em sua origem. Se a razão da vingança for torpe, incidirá a agravante.
2.10 Conexão teleológica (art. 61, II, b)
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;”
Conexão teleológica é a prática de um crime (chamado de crime-meio) para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime (crime-fim).
A agravante vai se aplicar a crime-meio, ainda que o crime-fim não se realize, porque basta a intenção.
No crime de homicídio e contra a honra, a conexão teleológica é uma circunstância qualificadora, ou seja, não se aplica como agravante para que se evite o bis in idem.
Se for realizado o crime-fim, aplicar-se-ão as regras do concurso material. Ex.: matar o pai da vítima que se quer estuprar. São dois crimes diversos (homicídio doloso + estupro).
2.10 À traição, de emboscada, diante de dissimulação ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;”
O que se tem aqui é um interpretação analógica (ou interpretação intra legem), que não é a mesma coisa que analogia, pois esta é a ausência da lei (lacuna), que será interpretada pelo juiz somente em benefício do réu (analogia in bonam partem). Aquela, de modo diverso, é um recurso que se aplica nas hipóteses em que se consideram haver hipóteses não detalhadas pelo legislador.
Assim, o legislador, na alínea c, apenas indicou algumas hipóteses em rol meramente exemplificativo para indicar o rumo da interpretação.
Por traição se entende a quebra da confiança, fidúcia, entre o agente e a vítima. Ex.: o agente era amigo da vítima, impossibilitando esta de aventar a possibilidade de ser atacada.
Há também a surpresa, um elemento que torna difícil a defesa do ofendido. A surpresa é a mesma coisa que a traição, com a diferença de que o agente é um completo desconhecido, não havendo, portanto, o seu elemento central, qual seja, a confiança. Ex.: Alguém esfaqueia outro pelas costas.
A emboscada (tocaia, no Nordeste, e atalaia, no RS), no qual o agente se esconde para esperar a vítima passar e, assim, executá-la. É uma agravante, pois a vítima não pode visualizar o seu ofensor. No nordeste, quem assassina de tocaia é jagunço; no Rio Grande do Sul, capanga.
A dissimulação é total encobrimento da intenção criminosa, via de regra, com o emprego de disfarces ou máscaras. Ex.: o agente se veste de funcionário da Oi e adentra na casa da vítima, de onde pratica o crime.
2.11 Emprego de meio insidioso ou cruel (art. 61, II, d)
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;”
A agravação deverá existir quando houver o emprego de um meio insidioso, que é aquele que se aplica sem o conhecimento da vítima. O legislador trouxe alguns exemplos: o veneno, que é meio insidioso por excelência, que é aquele em que a vítima não tem condições de se defender, porque sequer sabe que está sendo atacada.
Por perigo comum entende-se colocar várias pessoas em risco.
Fogo tanto pode ser perigo comum (ex.: colocar fogo num dado ambiente, causando perigo para um número indeterminado de vítimas) quanto meio cruel (ex.: o crime de micro-ondas, onde o agente deposita a vítima amarrada dentro de uma sequência de pneus e ateia fogo nestes).
A tortura é um meio cruel, pois é o padecimento/sofrimento desnecessário (ex.: o crime de homicídio por apedrejamento).
2ème DEVOIR
Conceituar e exemplificar as alíneas e, f, g, h, i, j, do art. 61 do Código Penal.
NOTA DO BLOGGER: Houve alteração na numeração dos itens da matéria de Direito Penal III, inobstante a ordem permaneça fiel às postagens anteriores.
Muitas vezes se ouve falar que determinado homicídio é dupla ou triplamente qualificado, no qual uma das circunstâncias qualifica o delito. E a(s) circunstância(s) que remanesce(m)?
Atualmente, tem sido utilizado o princípio da migração para resolver a circunstância de qualificação remanescente. Segundo esse princípio, a circunstância qualificadora remanescente deverá ser utilizada nas fases sucessivas passando do maior para o menor.
Assim, se tivéssemos um crime de homicídio com duas circunstâncias qualificadoras, uma delas será utilizada para qualificar, criando novos limites de apenamento; as demais serão usadas nas fases de fixação da pena (da pena definitiva à pena base - caso a circunstância não possa ser usada nem como majorante, nem como agravante, valer-se-á dela como circunstância judicial desfavorável).
Haveria, para o juiz, uma escolha entre as circunstâncias que poderiam qualificar o crime? A lei não faz nenhuma indicação. Portanto, o juiz estaria livre para escolher uma ou outra circunstância. Recomenda-se apenas que num confronto entre circunstâncias qualificadoras objetivas e subjetivas, o juiz opte por aquela de caráter objetivo, por ser de mais fácil determinação.
2 DA APRESENTAÇÃO TEÓRICA DOS ELEMENTOS DE COMPOSIÇÃO DA PENA BASE
Na fixação das penas, o juiz deverá avaliar a necessidade e a suficiência da pena para retribuir e prevenir o delito. Para tanto, nos termos do art. 59, CP, teremos os seguintes critérios a serem sopesados:
- quanto ao agente: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos;
- quanto ao fato: circunstâncias e consequências;
- quanto à vítima: vitimologia e papel da vítima.
2.1 Culpabilidade
É a medida de maior ou menor reprovação da conduta. Culpabilidade é grau de censurabilidade.
Assim, o juiz, no exame da culpabilidade, leva em consideração se o fato é mais ou menos grave ou se tem culpabilidade normal; se maior, tratar-se-á de circunstância judicial desfavorável; se menor, circunstância judicial favorável; se normal, circunstância judicial neutra.
Ex.: numa omissão de socorro quem se omite é o médico plantonista do HPS por estar atrasado para uma festa. Nesse caso, o juiz verá que o fato apresenta uma necessidade punitiva maior porque há mais elevada censurabilidade, porquanto lhe era exigível um comportamento diverso.
2.2 Os antecedentes
Seriam todos episódios da vida ante acta do condenado que tivessem relação com o universo criminal (policial e/ou judicial).
Ex.: um sujeito em 2008 comete um crime e outro, em 2009. No ano de 2011 é prolatada, na qual não se considera o crime de 2009 como sendo um mau antecedente, pois o incidente ocorreu após a prática delitiva que se está julgando.
2.3 Reincidência
Somente é considerado reincidência o cometimento de um crime dentro de cinco anos após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Se o crime ocorrer após o período de cinco anos do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não se falará mais em reincidência, mas sim em antecedente.
Também esta posição tem sido bastante questionada por sua falta de lógica, ou seja, se permite a eliminação do maior, a reincidência, por que não a do menor, que são os maus? É caso de falta de proporcionalidade.
As condenações por contravenções penais transitadas em julgado podem ser base para os maus antecedentes. É reincidente quem comete um crime e depois outro, dentro dos requisitos já vistos. Se o sujeito comete contravenção e após um crime, nos mesmo requisitos, o sujeito terá maus antecedentes, mas não será reincidente.
2.4 Conduta social
A conduta social se refere às relações que o indivíduo mantém na comunidade, no trabalho, na escola, na universidade; é aquilo que se chamaria vida de relação.
O juiz quando avalia a conduta social não pode considerar os fatos relacionados com o universo criminal, devendo apenas sopesar a sua vida de relação. Ex.: se o réu contar com várias demissões de seus empregos, isto será tabulado como conduta social desabonatória. Também será assim as várias anotações funcionais que tiverem os servidores públicos.
As testemunhas abonatórias, as quais somente se aterão a falar do réu, porque não conhecem os fatos, serão utilizadas quando da análise da conduta social do réu.
OBS.: Na nova lei de tóxicos, a conduta social foi erigida à condição de circunstância judicial preponderante (art. 42, Lei 11.343/06).
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
2.5 Personalidade
“O crime é sempre o encontro de uma personalidade com uma determinada circunstância.”
Aníbal Bruno
Personalidade vem do latim persona, que era a máscara utilizada pelos atores nas peças teatrais anciãs.
Em matéria penal, a personalidade se refere à índole perversa ou cruel, expressão psicológica da conduta, isto é, a tendência do criminoso à prática de crimes sádicos, violentos.
Como o magistrado poderá enfrentar essa circunstância judicial? Via de regra, o juiz não o fará, considerando-a normal, pois alegará que nos autos não constam elementos suficientes para a formação da sua íntima convicção acerca da personalidade do réu, ressalvadas as hipóteses em que houver.
2.6 Motivos
Motivos são os antecedentes psicológicos da conduta, são as razões existenciais da conduta, os quais jamais poderão ser confundidos com o dolo, porquanto este é composto pela intenção delitiva e consciência da conduta ilícita. Noutras palavras, o motivo transcende ao dolo.
Os motivos podem ser justificados (ex.: o sujeito está desempregado e pratica o crime de descaminho) ou injustificados (ex. o caixa de um banco que se apropria de valores para pagar as dívidas decorrentes das expensas para manter um status social por ele querido, mas não alcançável pelos vencimentos por ele auferidos).
Na composição da pena, nos arts. 61 e 65 já existem indicações referentes aos motivos. Esses motivos (fútil, torpe, valor social, valor moral) não podem ser levados em consideração quando da aplicação da pena base, sob risco de se incorrer no bis in idem. Desse modo, certos motivos se transformam até mesmo em qualificadoras.
A circunstância judicial dos motivos somente terá aplicação de forma residual, ou seja, se a circunstância não for utilizada na primeira fase como qualificadora e na segunda como agravante para obstar o bis in idem. Ex.: se homicídio foi qualificado pela prática por motivo fútil, devido ao acoplamento do motivo ao tipo penal para formar um novo, não se considerará aquele como circunstância judicial desfavorável, tampouco como agravante.
Certos motivos (aqueles com relevante valor social ou moral) servem, por outro lado, para diminuir a punibilidade, quer como minorantes, quer como atenuante. Ex.: a eutanasia é punida, mas o crime pietatis causae (prática do crime por pena da vítima), por ser motivo de relevante valor moral, redundará na redução da pena de 1/6 até 1/3.
Também será motivo para redução da pena os de ordem passional.
2.7 Circunstâncias do fato
Trata-se de dados que se relacionam às condições de tempo, lugar e modo. Com isto, sempre que o juiz perceber que o agente buscou no horário, no lugar ou no modo da prática do crime uma facilitação a este, terão as circunstâncias caráter desfavorável. Ex.: a prática de estupros em locais ermos, pouco habitados, serão considerados como circunstância judicial desfavorável.
No furtum nocturnum, previsto no art. 155, § 1º, do Código Penal, o fato de ser praticado durante o repouso noturno não poderá ser circunstância judicial desfavorável ou agravante, na medida em que já está anexada ao tipo penal qualificado.
NOITE, para efeitos penais, é o período que vai do ocaso (pôr-do-sol) à aurora (nascer-do-sol), caracterizado pela ausência de luz solar.
REPOUSO NOTURNO é o período que se dá à noite e compreende o tempo em que determinada comunidade encontrar-se-á em repouso de seus afazeres.
2.8 Consequências do crime
Todo crime possui um resultado e quando este é atingido se tem a consumação, a qual já foi prevista pelo legislador (ex.: a morte no crime de homicídio). Por isto, não se pode confundir consumação (resultado natural) e consequências.
As consequências são tudo aquilo que extrapolar o resultado natural da conduta, não podendo, assim, ser confundidas com o resultado natural (esperado) da conduta.
Pode-se falar, então, em exaurimento do crime. Ex.: o recebimento do “resgate” no crime de extorsão mediante sequestro.
2.9 Vitimologia
A vitimologia é um estudo muito afeto ao estudo da criminologia.
Trata-se do exame do papel da vítima para a existência do crime, ou seja, se houve, ou não, uma contribuição da vítima e qual a medida dessa contribuição.
Quando a vítima não tiver contribuído de modo algum, isto será considerado uma circunstância judicial desfavorável (ex.: a acomodação de uma bomba num determinado recinto, haja vista que as vítimas não ajudaram em nada); quando tiver, será uma circunstância judicial favorável (ex.: o homicídio causado quando a vítima atravessar a rua “do nada”).
Obs. 1: as agravantes com a exceção da reincidência somente têm aplicação nos crimes dolosos.
Há, contudo, uma exceção, na qual o Supremo Tribunal Federal considerou o motivo torpe, o bateau mouche. O caso se tratava de uma acidente náutico, onde 55 pessoas morreram. Dadas as circunstâncias, o STF considerou o motivo torpe (obtenção de um lucro maior) como agravante desse crime.
Obs. 2: há a impressão de que a premeditação pesa contra o acuso. Contudo, a premeditação não é a priori uma circunstância que autoriza o agravamento da pena. Três são as razões: (1) a premeditação não está prevista na lei (princípio da reserva legal); (2) nem sempre a premeditação se converte numa perversidade, uma frieza na prática do crime.
Se o julgador, no caso em concreto, perceber a presença, em face da premeditação, de uma personalidade perversa, como índices de frieza, de insensibilidade, ele poderá considerar, então, como circunstância judicial desfavorável.
Obs. 3: o ciúme é uma agravante? Apesar de intensa polêmica doutrinária e jurisprudencial, majoritariamente, entende-se que o ciúme não se apresenta como circunstância merecedora de censura maior, quer como motivo fútil, quer como motivo torpe. Isto porque o ciúme está associado ao crime passional, o qual, via de regra, tem repercussão no de homicídio passional (ou lesões corporais passionais), naqueles que eram considerados crimes de homicídio em legítima defesa da honra com substrato sexual.
Obs. 4: a vingança não é per se uma circunstância agravante, pois sempre dependerá do motivo que se encontra em sua origem. Se a razão da vingança for torpe, incidirá a agravante.
2.10 Conexão teleológica (art. 61, II, b)
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;”
Conexão teleológica é a prática de um crime (chamado de crime-meio) para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime (crime-fim).
A agravante vai se aplicar a crime-meio, ainda que o crime-fim não se realize, porque basta a intenção.
No crime de homicídio e contra a honra, a conexão teleológica é uma circunstância qualificadora, ou seja, não se aplica como agravante para que se evite o bis in idem.
Se for realizado o crime-fim, aplicar-se-ão as regras do concurso material. Ex.: matar o pai da vítima que se quer estuprar. São dois crimes diversos (homicídio doloso + estupro).
2.10 À traição, de emboscada, diante de dissimulação ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;”
O que se tem aqui é um interpretação analógica (ou interpretação intra legem), que não é a mesma coisa que analogia, pois esta é a ausência da lei (lacuna), que será interpretada pelo juiz somente em benefício do réu (analogia in bonam partem). Aquela, de modo diverso, é um recurso que se aplica nas hipóteses em que se consideram haver hipóteses não detalhadas pelo legislador.
Assim, o legislador, na alínea c, apenas indicou algumas hipóteses em rol meramente exemplificativo para indicar o rumo da interpretação.
Por traição se entende a quebra da confiança, fidúcia, entre o agente e a vítima. Ex.: o agente era amigo da vítima, impossibilitando esta de aventar a possibilidade de ser atacada.
Há também a surpresa, um elemento que torna difícil a defesa do ofendido. A surpresa é a mesma coisa que a traição, com a diferença de que o agente é um completo desconhecido, não havendo, portanto, o seu elemento central, qual seja, a confiança. Ex.: Alguém esfaqueia outro pelas costas.
A emboscada (tocaia, no Nordeste, e atalaia, no RS), no qual o agente se esconde para esperar a vítima passar e, assim, executá-la. É uma agravante, pois a vítima não pode visualizar o seu ofensor. No nordeste, quem assassina de tocaia é jagunço; no Rio Grande do Sul, capanga.
A dissimulação é total encobrimento da intenção criminosa, via de regra, com o emprego de disfarces ou máscaras. Ex.: o agente se veste de funcionário da Oi e adentra na casa da vítima, de onde pratica o crime.
2.11 Emprego de meio insidioso ou cruel (art. 61, II, d)
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;”
A agravação deverá existir quando houver o emprego de um meio insidioso, que é aquele que se aplica sem o conhecimento da vítima. O legislador trouxe alguns exemplos: o veneno, que é meio insidioso por excelência, que é aquele em que a vítima não tem condições de se defender, porque sequer sabe que está sendo atacada.
Por perigo comum entende-se colocar várias pessoas em risco.
Fogo tanto pode ser perigo comum (ex.: colocar fogo num dado ambiente, causando perigo para um número indeterminado de vítimas) quanto meio cruel (ex.: o crime de micro-ondas, onde o agente deposita a vítima amarrada dentro de uma sequência de pneus e ateia fogo nestes).
A tortura é um meio cruel, pois é o padecimento/sofrimento desnecessário (ex.: o crime de homicídio por apedrejamento).
2ème DEVOIR
Conceituar e exemplificar as alíneas e, f, g, h, i, j, do art. 61 do Código Penal.
NOTA DO BLOGGER: Houve alteração na numeração dos itens da matéria de Direito Penal III, inobstante a ordem permaneça fiel às postagens anteriores.
DIREITO CIVIL (15/09/2011, 16/09/2011 e 22/09/2011)
DO INADIMPLEMENTO
Quando se fala em inadimplemento, está-se mudando o viés dos estudos anteriores, na medida em que naquela época tratávamos da extinção das obrigações pelo seu cumprimento; agora, de modo diverso, aborda-se o inadimplemento das obrigações, isto é, seu incumprimento.
Classicamente, não cumprir uma obrigação é não adimplir com aquilo que é o objeto principal da obrigação ou, residualmente, o não cumprimento de uma obrigação acessória.
O inadimplemento pode ser de dois tipos: absoluto e relativo.
1 INADIMPLEMENTO ABSOLUTO
O inadimplemento absoluto é comumente denominado apenas inadimplemento.
O inadimplemento ocorre quando uma obrigação não foi cumprida e não poderá ser cumprida.
“Ocorre inadimplemento quando a obrigação não foi cumprida, não poderá sê-lo, como no caso do perecimento do objeto, por culpa do devedor (imputabilidade), ou seja, quando não mais subsiste para o credor a possibilidade ou mesmo a conveniência em receber o cumprimento obrigacional.”
2 INADIMPLEMENTO RELATIVO
O inadimplemento relativo é vulgarmente chamado de mora.
A mora ocorre quando uma obrigação não foi cumprida, mas ainda poderá sê-lo.
“Mora é a inexecução culposa da obrigação (imputabilidade), bem como a recusa de recebê-la, no tempo, lugar e forma devidos.”
3 EXEMPLOS
Luísi e Rocha vão casar. Luísi quer escolher o seu vestido de casamento. Escolhe o seu costureiro, Rafael Canterjiss. Agendou-se o casamento para 16 de dezembro, às 19h.
O costureiro deveria entregar até o dia 16 de dezembro, às 11h.
Chega o dia do casamento e...
Às 11h01, houve a mora, mas Luísi crê que se tratava de algum problema na rodovia, vez que seu casamento dar-se-ia na Serra.
Às 16h30, Luísi liga para seu costureiro e não consegue entrar em contato. Logo em seguida, rumou à loja de aluguel de vestidos, onde efetuou o aluguel.
Às 22h, Canterjiss chega com o vestido à bailanta.
No exemplo supra conjecturado, se o vestido fosse entregue às 11h01, tratava-se de mora, mas não de inadimplemento; às 18h45, não, passando a se considerar um inadimplemento absoluto, na medida em que em 15 minutos é impossível realizar toda a preparação da noiva ao casório.
No caso da mora, o costureiro deveria arcar com eventuais despesas que decorressem do inadimplemento relativo, como a da contratação de um profissional para realizar a sua maquiagem em casa, ademais dos juros moratórios.
No caso do inadimplemento, o costureiro deveria indenizar por danos materiais (gastos com o aluguel do novo vestido) e morais (a decepção de não poder se casar com o tão desejado vestido), além de juros moratórios.
4 DISPOSIÇÕES GERAIS
4.1 Incumprimento (art. 389)
“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
Sempre que se fala em perdas e danos, quer se tratar de tudo quanto se perdeu e se deixou de ganhar. Entrementes, é demasiado complicado para o magistrado, calcular tudo o que efetivamente perdeu ou deixou de ganhar o credor pelo incumprimento do seu devedor. Destarte, dificultosa a precisão da justa indenização.
Os juros, quando do inadimplemento relativo são chamados de juros de mora; quando do inadimplemento absoluto, não há que se falar apenas em juros moratórios, cabendo, na espécie, também indenização.
Como o incumprimento leva o credor à uma perda patrimonial, é necessário que seja reposta a inflação, que corre o valor real da unidade monetária, para que se garanta o não perecimento desse valor real.
O devedor terá, ainda, que cumprir com os honorários advocatícios (honorários sucumbenciais) do patrono da parte adversa.
4.2 Obrigações negativas (art. 390)
“Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.”
Se o sujeito, que deveria se abster numa obrigação de caráter continuado, não o faz, ser-lhe-á imposto o pagamento de uma multa cada vez que praticar ato negativo. Em se tratando de uma obrigação negativa sem caráter continuado, cabe a indenização.
4.3 Responsabilidade patrimonial (art. 391)
“Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.”
Todos aqueles que forem descumpridores de suas obrigações responderam patrimonialmente pelos danos causados, ou seja, através de seus bens, resguardada a impenhorabilidade de alguns destes (ex.: aquele bem que é a única residência de uma família - bem de família; aquele utilizado como meio de produção de renda - instrumento de trabalho; entre outros).
4.4 Caso fortuito e força maior (art. 393)
“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”
Por vezes, o caso fortuito e a força maior se tornam excludentes de responsabilidade civil do inadimplente.
Se num contrato uma das partes impõe à outra que se responsabilize por caso fortuito e força maior, excluindo, assim, a responsabilidade, isto será considerado uma abusividade, salvo melhor juízo.
Quando se fala em inadimplemento, está-se mudando o viés dos estudos anteriores, na medida em que naquela época tratávamos da extinção das obrigações pelo seu cumprimento; agora, de modo diverso, aborda-se o inadimplemento das obrigações, isto é, seu incumprimento.
Classicamente, não cumprir uma obrigação é não adimplir com aquilo que é o objeto principal da obrigação ou, residualmente, o não cumprimento de uma obrigação acessória.
O inadimplemento pode ser de dois tipos: absoluto e relativo.
1 INADIMPLEMENTO ABSOLUTO
O inadimplemento absoluto é comumente denominado apenas inadimplemento.
O inadimplemento ocorre quando uma obrigação não foi cumprida e não poderá ser cumprida.
“Ocorre inadimplemento quando a obrigação não foi cumprida, não poderá sê-lo, como no caso do perecimento do objeto, por culpa do devedor (imputabilidade), ou seja, quando não mais subsiste para o credor a possibilidade ou mesmo a conveniência em receber o cumprimento obrigacional.”
2 INADIMPLEMENTO RELATIVO
O inadimplemento relativo é vulgarmente chamado de mora.
A mora ocorre quando uma obrigação não foi cumprida, mas ainda poderá sê-lo.
“Mora é a inexecução culposa da obrigação (imputabilidade), bem como a recusa de recebê-la, no tempo, lugar e forma devidos.”
3 EXEMPLOS
Luísi e Rocha vão casar. Luísi quer escolher o seu vestido de casamento. Escolhe o seu costureiro, Rafael Canterjiss. Agendou-se o casamento para 16 de dezembro, às 19h.
O costureiro deveria entregar até o dia 16 de dezembro, às 11h.
Chega o dia do casamento e...
Às 11h01, houve a mora, mas Luísi crê que se tratava de algum problema na rodovia, vez que seu casamento dar-se-ia na Serra.
Às 16h30, Luísi liga para seu costureiro e não consegue entrar em contato. Logo em seguida, rumou à loja de aluguel de vestidos, onde efetuou o aluguel.
Às 22h, Canterjiss chega com o vestido à bailanta.
No exemplo supra conjecturado, se o vestido fosse entregue às 11h01, tratava-se de mora, mas não de inadimplemento; às 18h45, não, passando a se considerar um inadimplemento absoluto, na medida em que em 15 minutos é impossível realizar toda a preparação da noiva ao casório.
No caso da mora, o costureiro deveria arcar com eventuais despesas que decorressem do inadimplemento relativo, como a da contratação de um profissional para realizar a sua maquiagem em casa, ademais dos juros moratórios.
No caso do inadimplemento, o costureiro deveria indenizar por danos materiais (gastos com o aluguel do novo vestido) e morais (a decepção de não poder se casar com o tão desejado vestido), além de juros moratórios.
4 DISPOSIÇÕES GERAIS
4.1 Incumprimento (art. 389)
“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
Sempre que se fala em perdas e danos, quer se tratar de tudo quanto se perdeu e se deixou de ganhar. Entrementes, é demasiado complicado para o magistrado, calcular tudo o que efetivamente perdeu ou deixou de ganhar o credor pelo incumprimento do seu devedor. Destarte, dificultosa a precisão da justa indenização.
Os juros, quando do inadimplemento relativo são chamados de juros de mora; quando do inadimplemento absoluto, não há que se falar apenas em juros moratórios, cabendo, na espécie, também indenização.
Como o incumprimento leva o credor à uma perda patrimonial, é necessário que seja reposta a inflação, que corre o valor real da unidade monetária, para que se garanta o não perecimento desse valor real.
O devedor terá, ainda, que cumprir com os honorários advocatícios (honorários sucumbenciais) do patrono da parte adversa.
4.2 Obrigações negativas (art. 390)
“Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.”
Se o sujeito, que deveria se abster numa obrigação de caráter continuado, não o faz, ser-lhe-á imposto o pagamento de uma multa cada vez que praticar ato negativo. Em se tratando de uma obrigação negativa sem caráter continuado, cabe a indenização.
4.3 Responsabilidade patrimonial (art. 391)
“Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.”
Todos aqueles que forem descumpridores de suas obrigações responderam patrimonialmente pelos danos causados, ou seja, através de seus bens, resguardada a impenhorabilidade de alguns destes (ex.: aquele bem que é a única residência de uma família - bem de família; aquele utilizado como meio de produção de renda - instrumento de trabalho; entre outros).
4.4 Caso fortuito e força maior (art. 393)
“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”
Por vezes, o caso fortuito e a força maior se tornam excludentes de responsabilidade civil do inadimplente.
Se num contrato uma das partes impõe à outra que se responsabilize por caso fortuito e força maior, excluindo, assim, a responsabilidade, isto será considerado uma abusividade, salvo melhor juízo.
quarta-feira, 14 de setembro de 2011
DIREITO CIVIL III (08/09/2011 e 09/09/2011)
14 COMPENSAÇÃO
Havendo compensação, muito provavelmente, ter-se-á a extinção de duas obrigações. Em não ocorrendo isto, ao menos uma obrigação será extinta, pois a compensação é um encontro de contas, que se dá quando uma pessoa deve para alguém que também lhe deve e será, por isso mesmo, uma forma de se abreviar a obrigação.
14.1 Conceito (art. 368)
“Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.”
“Define-se compensação, pois como o desconto, ou o encontro de contas, que duas pessoas fazem uma em relação à outra, relativamente ao que devem e tem a receber.”
14.2 Aspectos (art. 369)
“Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.”
14.2.1 Duas pessoas
Não como uma pessoa fazer uma compensação consigo mesma, o que seria uma hipótese de confusão. Assim, a compensação precisa que existam duas pessoas, as quais serão credores e devedores reciprocamente.
14.2.2 Credor/devedor - reciprocidade
Há uma exceção, prevista no art. 371, CC, que quebra a lógica da reciprocidade na compensação: a questão do fiador.
“Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.”
No mais, mantém-se o raciocínio desenvolvido no ponto anterior: duas pessoas sendo uma credora e devedora da outra.
14.2.3 Dívidas: líquidas, vencidas e coisas fungíveis de mesma qualidade (art. 370)
Só se pode compensar algo com alguém se for sabido o valor devido, daí o requisito da liquidez.
Quanto ao vencimento, muitos autores dizem não se tratar de um pressuposto da compensação, pois uma determinada pessoa pode ter um débito de R$ 100,00 com outra, que lhe deve o mesmo valor, estando seu débito vencido e seu crédito a vencer, podendo ambos compensarem, haja vista que as dívidas são líquidas (R$ 100,00) e de coisas fungíveis de mesma qualidade (pecúnia). Mesmo assim, o preciosismo legislativo exige que os débitos estejam vencidos.
No atinente à fungibilidade, se as coisas não forem da mesma qualidade alguém poderá ter eventualmente prejuízo, ou seja, haverá um enriquecimento sem causa por parte de um dos sujeitos e um empobrecimento injustificado do outro.
14.3 Espécies
14.3.1 Legal
Segundo a doutrina, a compensação legal precisa obedecer aos rigores impostos pela lei. Não havendo o preenchimento de um dos requisitos, não se poderá proceder a compensação.
Às demais espécies de compensação basta que esteja presente um dos elementos mais essenciais do instituto, qual seja, a reciprocidade entre credor e devedor.
14.3.2 Voluntária ou convencional
Compensação voluntária é aquela ocorrida pelo acordo de vontade das partes que são, reciprocamente, credor e devedor.
Já que a compensação voluntária exige apenas a reciprocidade entre as qualidades de credor e devedor, está prescindindo dos demais requisitos. Com isto, teremos compensações de obrigações que não têm seu valor conhecido, com prazos a vencer e cujas prestações podem ser coisas fungíveis de natureza diversa, desde que as partes nesse sentido transijam.
14.3.3 Judicial
Compensação judicial é aquela deliberada por um juiz durante um processo, numa sentença judicial, por exemplo, nos casos em que há compensação de culpa entre as partes.
Outra hipóteses é a ocorrência de honorários advocatícios sucumbenciais. Na sentença o juiz determinará que o réu, que perdeu a ação, pagará honorários advocatícios sucumbenciais e se por acaso a ação for julgada procedente o advogado do réu receberá os honorários advocatícios a serem pagos pela parte adversa.
Porém, em alguns casos a ação é julgada parcialmente procedente. Aí o juiz divide o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais pertencem aos advogados. A Súmula 306 do STJ decidiu que os honorários advocatícios sucumbenciais entre os advogados são compensáveis, resguardado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte.
14.4 Limites
14.4.1 Acordo (art. 375)
“Art. 375. Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.”
As pessoas podem, consensualmente, determinar que entre elas, numa dada situação, não haverá compensação.
14.4.2 Renúncia (art. 375)
“Art. 375. Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.”
Pode existir no contrato uma cláusula na qual uma das partes renuncia à compensação, que seria cabível na hipótese. Nada obsta, no entanto, que a outra parte possa exigir a compensação.
14.4.3 Art. 373
“Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:
I - se provier de esbulho, furto ou roubo;
II - se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;
III - se uma for de coisa não suscetível de penhora.”
Via de regra, a causa das obrigações não impede que haja compensação, desde que a natureza dessas obrigações seja a mesma. Porém, a lei estipula exceções à regra.
14.5 Fiador e afiançado (art. 371)
“Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.”
O art. 371 autoriza que o fiador, que poderá ser compelido a pagar a dívida do afiançado, possa proceder à compensação do crédito que este tenha contra seu credor.
14.6 Prazos de favor não obstam (art. 372)
“Art. 372. Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação.”
Sempre que uma obrigação só não estiver vencida por conta de um prazo de favor, ou seja, um prazo que foi concedido sem que houvesse obrigação de o ser, isso não elimina a hipótese de compensação.
14.7 Não reciprocidade (art. 376)
“Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever.”
Quando houver um terceiro, não haverá a reciprocidade e sempre que não houver reciprocidade, não há possibilidade de compensação.
14.8 Cessão e notificação (art. 377)
“Art. 377. O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente.”
Ao ser notificado da cessão do seu débito, o devedor deverá se opor a esta, a fim de que possa compensar sua dívida com um crédito por ele detido em face do seu credor. Do contrário, não caberá compensação.
14.9 Lugar diverso/despesas (art. 378)
“Art. 378. Quando as duas dívidas não são pagáveis no mesmo lugar, não se podem compensar sem dedução das despesas necessárias à operação.”
Infere-se, da própria letra fria da lei, que deveria haver sempre um acordo de divisão das despesas decorrentes da compensação, caso estas venham a ocorrer.
14.10 Mais de 1 dívida - aplica-se imputação em pagamento (art. 379)
“Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento.”
Não dizendo em qual se quer compensar, em havendo mais de uma obrigação por uma das partes, aplicar-se-á a regra da imputação em pagamento.
14.11 Penhora - elimina compensação (art. 380)
“Art. 380. Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exeqüente a compensação, de que contra o próprio credor disporia.”
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