6 PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE
6.1 Conceito
“Vulnerabilidade é, então, o princípio pelo qual o sistema jurídico positivado brasileiro reconhece a qualidade daquele ou daqueles sujeitos mais fracos na relação de consumo, tendo em vista a possibilidade de que venham a ser ofendidos ou feridos, na sua incolumidade física ou psíquica, bem como no âmbito econômico, por parte do sujeito mais potente da mesma relação.”
6.2 Art. 4º, I, CDC
“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.”
6.3 Características de todo consumidor
O princípio da vulnerabilidade é aquele de reconhecimento da fraqueza (fragilidade) do consumidor face a figura do fornecedor (parte mais potente da relação), sendo embasado nas teorias de promoção da igualdade material, quando esta, per si, não se realiza. Assim, está implícito na figura do consumidor sua vulnerabilidade. Daí que se presume a vulnerabilidade de todos os consumidores.
6.4 Vulnerabilidade x Hipossuficiência
As expressões vulnerabilidade e hipossuficiência são na jurisprudência tratadas, de forma aloprada, como se sinônimas fossem, pois juridicamente são diferentes.
Vulnerabilidade é um conceito de direito material. Todo consumidor é vulnerável por força de lei. De outro modo, hipossuficiência (art. 6º, VIII, CDC) é um conceito de direito processual, pois se trata de uma desigualdade processual. Neste sentido, nem todo consumidor será hipossuficiente. Só há como saber se um consumidor é hipossuficiente quando existe uma demanda judicial (processo), pois ao autor incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito (Art. 333, I, CDC).
Exemplo de hipossuficiência: um cidadão estaciona seu veículo num shopping center. Ao retornar encontra seu carro amassado. Aciona o estabelecimento comercial. O cliente não conseguirá produzir a prova, uma vez que as gravações das câmeras de vigilância estão sob domínio do shopping. Com isso, o juiz determinará a inversão do ônus da prova para que o shopping, através das imagens filmadas, prove que o acidente não ocorreu no local alegado.
6.5 Vulnerabilidade e igualdade entre os consumidores
O reconhecimento da vulnerabilidade existe para proteger a parte mais frágil da relação consumerista. Contudo, o consumidor fará jus à proteção de acordo com o seu grau de vulnerabilidade, isto é, aqueles que estiverem mais vulneráveis serão mais protegidos, os que estiverem menos vulneráveis serão menos protegidos.
6.6 Espécies de vulnerabilidade
6.6.1 Vulnerabilidade técnica
A vulnerabilidade técnica decorre do fato de o consumidor não possuir conhecimentos específicos sobre os produtos e/ou serviços que está adquirindo, ficando sujeito aos imperativos do mercado, tendo como único aparato a confiança na boa-fé da outra parte.
Esta vulnerabilidade concretiza-se pelo fenômeno da complexidade do mundo moderno, que é ilimitada, impossibilitando o consumidor de possuir conhecimentos das propriedades, malefícios, e benefícios dos produtos e/ou serviços adquiridos diuturnamente. Dessa forma, o consumidor encontra-se totalmente desprotegido, já que não consegue visualizar quando determinado produto ou serviço apresenta defeito ou vício, colocando em perigo, assim, a sua incolumidade física e patrimonial.
- Conhecimento
A falta de conhecimento do consumidor no plano técnico cria uma vulnerabilidade, que poderá ser explorada pelo fornecedor.
- Falta ou excesso de informação
Quando o fornecedor não presta todas as informações ao consumidor estará criando, no plano técnico, uma vulnerabilidade deste em comparação com aquele. O excesso, da mesma maneira, também provoca uma vulnerabilidade do consumidor, haja vista que, em meio a tanta informação, perde-se aquelas mais relevantes.
- Exemplos
Um advogado alérgico a Ácido Acetilsalicílico vai à farmácia comprar um remédio. Pede um medicamento sem tal substância. O farmacêutico indica um determinado remédio, que tinha o AAS. Como poderia saber o advogado que o remédio sugerido pelo farmacêutico continha a substância ao qual ele era alérgico?
Um médico alérgico a Ácido Acetilsalicílico vai à farmácia comprar um remédio. Pede um medicamento sem tal substância. O farmacêutico indica um determinado remédio, que tinha o AAS. Ao que o médico pode se opor, uma vez que não há vulnerável nessa questão, pois o médico tem conhecimento técnico sobre medicamentos e suas composições. Assim, o médico não é vulnerável nesta relação.
6.6.2 Jurídica
Esta espécie de vulnerabilidade manifesta-se na avaliação das dificuldades que o consumidor enfrenta na luta para a defesa de seus direitos, quer na esfera administrativa ou judicial.
- Litigante (habitual e eventual)
Quem litiga sempre (os litigantes habituais - fornecedor) tem maior facilidade de proteger judicialmente os seus direitos do que aqueles que eventualmente o façam (os litigantes eventuais - consumidor).
- Elaboração dos contratos
O contrato é elaborado pelo fornecedor, que, por isso, tem conhecimento de todas as cláusulas deste, sabendo que há cláusulas abusivas e como lidar judicialmente com elas.
- Tempo do processo
Em virtude da morosidade de um processo judicial, o consumidor geralmente faz um acordo com o fornecedor. O tempo do processo corre a favor do fornecedor, que, por saber que vai perder a causa, para 20 ou 30% do valor, em acordo com o consumidor que precisa do dinheiro o quanto antes.
6.6.3 Política ou legislativa
A vulnerabilidade política ou legislativa decorre da falta de organização do consumidor brasileiro, inexistem associações ou órgãos "capazes de influenciar decisivamente na contenção de mecanismos legais maléficos para as relações de consumo e que acabam gerando verdadeiros ‘monstrengos’ jurídicos".
Ao contrário, as associações de fornecedores possuem força no cenário político nacional, possuindo, inclusive, um grande lobby junto ao Congresso Nacional. Essa situação foi presenciada quando da tramitação do atual Código de Defesa do Consumidor:
"[...] A dissimulação daquilo que era Código em lei foi meramente cosmética e circunstancial. É que, na tramitação do Código, o lobby dos empresários, notadamente o da construção civil, dos consórcios e dos supermercados, prevendo sua derrota nos plenários das duas casas, buscou, através de uma manobra procedimental, impedir a votação do texto naquela legislatura, sob o argumento de que, por se tratar de Código, necessário era respeitar um iter legislativo extremamente formal[...]" (Pellegrini, 2001, p. 09).
- Lobby
É mais utilizado pelo fornecedor, que possui maiores condições para uso. Porém, pode se tornar tráfico de influência.
- Acesso às instituições
O Poder Judiciário, ainda, é o mais equidistante (do STF para baixo, por certo) dos Poderes.
6.6.4 Econômica e social
A vulnerabilidade econômica e social é resultado das disparidades de força entre os agentes econômicos e os consumidores. Aqueles detêm condições objetivas de impor sua vontade através de diversos mecanismos. Podemos destacar como uma dessas formas a introdução dos contratos de adesão e os submetidos às condições gerais (ou condições gerais dos contratos – CONDGs).
Assim, surge a cada dia a necessidade de uma maior presença do Estado no âmbito econômico para harmonizar essas relações de consumo.
- Poder econômico
Em regra, o fornecedor tem maior poder econômico que o consumidor, mas ocorre o contrário também.
- Concorrência/monopólios
Relacionam-se com a harmonização das relações de consumo.
6.6.5 Ambiental
Esta espécie de vulnerabilidade é decorrência direta do consumo em massa da nossa sociedade. Como parte do meio ambiente o homem fica sujeito a uma gama de alterações havidas neste, ocasionado pelo uso irracional dos recursos naturais de nosso planeta.
Segundo Mirian de Almeida Souza apud Moraes (1999, p.162):
"[...] Uma visão sistêmica do direito do consumidor, em que todos habitam o mesmo planeta, faz deste direito o reverso da moeda do direito ambiental. Ou seja, o ‘consumerismo’ destrutivo do meio ambiente é inerente ao modelo vigente da indústria e agricultura, em que todos têm participação em diversos graus através da sociedade de consumo, e todos sofrem prejuízos biológicos em diversos graus por causa do abuso do meio ambiente."
- Saúde/meio ambiente/qualidade de vida x Desenvolvimento
O consumidor é sempre o último a saber dos malefícios que os produtos que consomem causam. O preço do desenvolvimento é a perda da saúde, do meio ambiente e da qualidade de vida.
QUESTÕES:
1) Trata-se de vulnerabilidade técnica, posto que com a informação dada (CERVEJA SEM ÁLCOOL) era de supor-se que a mesma não possui teor algum de álcool, informação apenas conhecida pelos fabricantes.
2) Não, pois com uma prova pericial lograria êxito em comprovar a existência de álcool na bebida adquirida, independendo de uma alguma prova de difícil produção.
3) Nitidamente houve violação dos arts. 6º, III; 31; 37, §§ 1º e 2º; 39, VIII, que versam precipuamente sobre a informação adequada e clara, a qual é considerada um dos deveres anexos impostos pelo princípio da boa-fé objetiva e aquele da vulnerabilidade do consumidor. Assim, deveria o fabricante informar (no rótulo) que a cerveja é não-alcóolica, o que significa ser a cerveja de teor alcóolico inferior a meio por cento em volume, a vinte graus Celsius.
Ademais, considera-se infração penal, nos termos dos arts. 66 e 69, CDC, a omissão de informações relevantes técnicas ou científicas.
PUBLICIDADE NO CDC
A publicidade encontra-se em todos os lugares, por isso muitos valem-se dela para praticar ilicitudes.
Antes de iniciar o estudo da publicidade, é imperioso distinguir publicidade e propaganda. Esta trata-se da difusão de ideias acerca de religião e política, não tendo viés comercial. Aquela, com cunho comercial, tem por função dar visibilidade a determinado produto ou serviço.
1 A PUBLICIDADE
“Publicidade é a função mercadológica de produzir mensagem de cunho comercial veiculada para o consumidor.”
2 LIBERDADE DE EXPRESSÃO x DEFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR
Há um debate quanto ao limite da liberdade de expressão (art. 5º, IX, CF) na publicidade brasileira, posto que, com o regime militar, o brasileiro ficou receoso quanto ao cerceamento daquela liberdade.
Em sendo publicidade uma forma de liberdade de expressão, não pode ser esta tolhida. Contudo, para dar maior proteção ao consumidor, que é vulnerável sempre, tem-se que relativizar a liberdade de expressão.
Como instrumento da relativização e da proteção ao consumidor criam-se algumas premissas.
3 VERACIDADE E TRANSPARÊNCIA (ART. 36, CDC)
“Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”
Veracidade e transparência são premissas da relativização da publicidade em prol da proteção do consumidor, decorrendo do princípio da boa-fé objetiva, pois o consumidor tem uma justa expectativa gerada pela informação veiculada pela publicidade. Portanto, a publicidade deve ser clara para satisfazer aquele princípio.
4 ÔNUS DA PROVA DO FORNECEDOR NA PUBLICIDADE (ART. 38, CDC)
“Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”
O ônus da prova da prova é do próprio fornecedor, cabendo-lhe, portanto, provar que o alegado na publicidade é realmente verdadeiro (verdade global).
5 PUBLICIDADE ENGANOSA (ART. 37, § 1º, CDC)
“§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”
A publicidade enganosa dá relevância muito grande ao aspecto econômico da relação jurídica. Com isso a publicidade para ser enganosa precisa falsear e induzir alguém ao erro. Se ocorrer apenas o primeiro elemento, não se tem publicidade enganosa.
5.1 Falsa
A falsidade da publicidade está em produzir uma impressão que não condiz com a realidade do produto ou serviço.
Ex.: as balas Halls em sua publicidade afirmam que o consumo delas possibilitam que o consumidor sinta várias sensações.
5.2 Indução em erro
Indução em erro é prestar informações inverídicas que facilitam a venda ao consumidor pela enganosidade.
5.2.1 Qualidade
Vende-se a ideia de que um determinado produto apresenta elevada qualidade, mas, na prática, esta não se materializa.
5.2.2 Natureza
É a ideia de que um bem é de uma dada natureza, que, em fato, não é.
5.2.3 Características
Existem publicidades que dizem ter o bem certas características as quais o mesmo não apresenta.
5.2.4 Quantidade
Compra-se acreditando que receberia uma quantidade, serão entregues noutra quantidade.
5.2.5 Propriedades
Existem publicidades que dizem ter o bem dadas propriedades as quais o mesmo não apresenta.
5.2.6 Origem
É a ideia de que um bem é de uma dada procedência, que, em fato, não é.
6 PUBLICIDADE ABUSIVA (ART. 37, § 2º, CDC)
“§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.”
Publicidade abusiva é aquela que diz respeito ao acinte à dignidade da pessoa humana. Tal abuso se dá contra pessoas ainda mais vulneráveis em determinadas situações.
6.1 Discriminatória
A publicidade discriminatória, em primeiro lugar, é violadora da Constituição Federal, pois não se aceita qualquer tipo de discriminação (art. 5º, caput). Neste sentido, a discriminação é fazer alguém comprar algo em face da diferença entre os consumidores.
6.2 Incita à violência
Ex.: Incitar violência no trânsito ou uso de entorpecentes.
6.3 Explora medo ou superstição
É a venda de um produto baseada na superstição ou medo da pessoa, vaticinando que se não houver a aquisição, algo de ruim acontecerá ao consumidor.
6.4 Deficiência do julgamento de criança
Tal publicidade “deseduca” as crianças, exigindo a aquisição de determinado produto que a mesma não possui ou sobre outras questões para as quais as crianças não têm discernimento suficiente.
6.5 Valores ambientais
A publicidade não pode estimular a agressão ao meio ambiente.
6.6 Perigosa à saúde
A publicidade não pode fazer apologia ao uso de substâncias prejudiciais à saúde.
Ex.: a propaganda de cigarros.
6.7 Perigosa à segurança
Toda publicidade que atentar contra a segurança do indivíduo é abusiva.
QUESTÃO 1
1) Joelma é considerada vulnerável, vez que todos consumidores o são face alguma característica da relação jurídica. No caso, o aparato jurídico e econômico da ré.
2) Não, pois o que lhe é necessário para provar os fatos constitutivos do seu direito são apenas o contrato, o antigo regulamento e a conta telefônica.
3) O Direito assiste à autora, haja vista que a contratação foi feita mediante as informações da publicidade veiculada nas mídias, anteriores à alteração no valor da multa, que incidiria pelo eventual atraso. A modificação, à maior, no valor da multa ocorreu antes da contratação do plano, mas concomitante à veiculação publicitária. Em decorrência do princípio da boa-fé objetiva, temos por dever anexo ao principal aquele de prestar informações claras e acessíveis ao consumidor por parte do fornecedor. Assim sendo, sou pela procedência do pedido, a fim de que seja desconstituído o valor cobrado indevidamente.
QUESTÃO 2
1) Sim, trata-se nitidamente de publicidade enganosa, cuja vedação está expressa no art. 37, § 1º CDC. Para restar configurado aludido tipo de publicidade deve nesta estar contido o binômio falsidade e indução ao erro. Tem-se o primeiro quando o fornecedor afirma estar “liquidando o produto com 30% de desconto”; o segundo vem no mesmo compasso, pois tal desconto (preço), tido por oportunidade única, levou o consumidor à aquisição.
2) É desimportante a voluntariedade, pois esta é o elemento subjetivo da conduta do agente. Nas relações consumeristas a responsabilidade é sempre objetiva.
sábado, 11 de junho de 2011
DIREITO PENAL II (27/05/2011, 01/06/2011, 02/06/2011, 08/06/2011 e 09/06/2011)
IMPUTABILIDADE
1 CAPACIDADE DE CULPABILIDADE
Imputabilidade é um pressuposto da culpabilidade. É o primeiro passo para a constatação da culpabilidade. É considerada, portanto, como a capacidade de alguém de ser culpável.
2 CONCEITO
“É a condição pessoal de maturidade e sanidade mental, que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se autodeterminar de acordo com esse entendimento.”
3 CAUSAS DE INIMPUTABILIDADE (ART. 26, CP)
“Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
3.1 Doença mental (Obs.: Art. 45, L. 11.343/06 - Lei dos Tóxicos)
Doença mental é a falta (ausência total) de sanidade mental, compreendendo nela todas as alterações mórbidos da psiquê humana. Trata-se, portanto, de uma incapacidade absoluta. Ou seja, são os dementes.
“Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.”
3.2 Desenvolvimento mental
3.2.1 Incompleto
Desenvolvimento mental incompleto é a imaturidade intelectual, restando prejudicado o discernimento deste grupo de pessoas. São eles: os menores de 18 anos completos (Art. 27, CP e Art. 228), os silvícolas (Estatuto do Índio - Lei 6.001/73 e Art. 231, CF) e os surdos-mudos. Ou seja, são os imaturos.
“Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”
Por legislação especial, compreende-se o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). Nesse diploma legal são criados dois sujeitos: crianças (os menores de 12 anos completos) e adolescentes (os maiores de 12 e menores de 18 anos completos). O transgressão praticada pelo menor não é crime, mas sim ato infracional.
Silvícolas são índios que não conhecem as normas da civilização ocidentalizada, vivendo isolados. A esses índios é atribuída a inimputabilidade. Isto é, nem sempre o índio será inimputável, dependerá do seu grau de conhecimento das normas “ocidentais”.
A incapacidade sensorial dos surdos-mudos prejudica o desenvolvimento mental desse grupo de pessoas, presumindo-se a sua inimputabilidade. Contudo, face ao caso concreto, poderá ser verificado que os surdos-mudos podem ser imputáveis.
3.2.2 Retardado
São considerados retardados os que possuem deficiência mental, sendo eles: os oligofrênicos, idiotas, imbecis e os débeis mentais. Ex.: os portadores de síndrome de down.
4 CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO
4.1 Biológico
Para esse critério leva-se em consideração apenas a doença em si, o conteúdo somático.
4.2 Psicológico
Não se considera tanto a doença, mas sim se no momento da prática do crime o sujeito tinha condições psicológicas de saber o que estava fazendo.
4.3 Biopsicológico
Segundo esse critério leva-se em conta a doença e se no momento da prática do crime o sujeito tinha condições de saber o que estava fazendo. Este é o critério adotado no Brasil, salvo no caso dos menores, para os quais aplica-se o critério psicológico.
5 PROVA
Para comprovação da inimputabilidade, é necessário que se faça prova pericial, realizada por um psiquiatra, na qual este irá estipular qual o critério de aferição adotado no laudo.
Via de regra, os magistrados acatam o parecer do psiquiatra forense, contudo, não estará vinculado ao laudo, podendo decidir contrariamente a este.
6 CONSEQUÊNCIAS PENAIS
6.1 Para os menores (os adolescentes, pois as crianças recebem medidas protetivas)
Responderão pelo seu ato infracionário, cumprindo, se restar condenado, medida socioeducativa na FASE.
6.2 Para os “loucos” (doente mental, retardado, surdo-mudo)
A consequência é a medida de segurança, sendo eles encaminhados para o Instituto Psiquiátrico Forense. Dois são os tipos de medida de segurança: de internação (regime fechado) ou de tratamento ambulatorial (regime semiaberto).
6.3 Para os silvícolas
Dependeram de perícia que ateste sua imputabilidade. Mas, via de regra, o juiz os absolvirá.
SEMI-IMPUTABILIDADE (ou IMPUTABILIDADE DIMINUÍDA ou CULPABILIDADE DIMINUÍDA) - ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO
São os casos em que o sujeito oscila entre momentos de sanidade e insanidade.
1 FRONTEIRIÇOS
Os fronteiriços são aqueles que oscilam entre a sanidade e a insanidade, tendo surtos psicóticos. Geralmente essas pessoas são intelectualmente brilhantes. Compreendem parcialmente o caráter ilícito do fato.
“Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
2 CONSEQUÊNCIAS PENAIS (ART. 98 c/c 26, § ÚNICO)
“Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º."
“Art. 26 - (...)
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
- Substituição por Medida de Segurança
- Condenação com pena reduzida
EMBRIAGUEZ
A embriaguez pode ser provocada por substâncias lícitas, como o álcool e alguns medicamentos, e também pelas ilícitas, tais como cocaína, maconha, oxi e LSD (dietilamida do ácido lisérgico).
1 CONCEITO
“É o estado de intoxicação provocado por certas substâncias lícitas ou ilícitas, que excluem ou reduzem a capacidade de entendimento ou a autodeterminação do agente.”
2 NÃO ACIDENTAL
É o tipo de embriaguez no qual o agente sempre será responsabilizado.
Pela teoria da actio liberd in causa (ação livre na origem), para responsabilização do agente considera-se o momento da ingestão da substância e não o da prática delituosa. Existindo, portanto, dois momentos diversos: a ingestão e a prática delituosa. Com isso, importa saber se o agente foi, ou não, forçado a embriagar-se; se não for o agente obrigado a ingerir, responsabiliza-se pela sua conduta desviada. Assim, na embriaguez não acidental será responsável o agente.
2.1 Quanta à intenção de obter o estado de embriaguez (voluntária ou culposa)
2.1.1 Voluntária
É a embriaguez ocorrida da ingestão, pelo agente, de alguma substância com a capacidade de deixá-lo inebriado, com o fito de usufruir desse estado.
2.1.2 Culposa
É uma embriaguez mais rara de acontecer, sendo aquela na qual o agente não se embriaga para usar do estado de embriaguez.
Ex.: formandos fazem uma festa de confraternização e nada mais justo do que brindar a conquista da graduação. Contudo, um deles nunca ingeriu bebida alcóolica e acaba, após alguns brindes, culposamente, por imprudência ou negligência, embriagando-se.
2.2 Quanto ao resultado (completa ou incompleta)
2.2.1 Completa
Embriaguez completa é quando o agente “sai da casinha”, perdendo o discernimento. Com isso deixa de saber o que está praticando.
2.2.2 Incompleta
Embriaguez incompleta é aquela na qual o agente apenas reduz sua capacidade de discernimento, não perdendo, este, por total.
3 ACIDENTAL
É embriaguez decorrente de caso fortuito ou força.
3.1 Caso fortuito ou força maior
3.1.1 Caso fortuito
Ocorre quando alguém ingere determinada substância desconhecendo ou ignorando os seus efeitos psicotrópicos ou inebriantes.
Ex.: quando alguém inebria uma pudica dama com o “boa noite, Cinderella” ou quando um médico prescreve um medicamento sem informar ao paciente sua capacidade de inebriar.
3.1.2 Força maior
Ocorre quando o agente é coagido, física ou moralmente, a ingerir uma substância que o deixa embriagado.
Ex.: dois sujeitos seguram o agente e um terceiro abre a boca deste, fazendo-lhe ingerir uma grande quantidade de cachaça.
3.2 Completa ou incompleta
3.2.1 Completa (art. 28, II, § 1º)
“Art. 28. (...)
I - (...)
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”
3.2.2 Incompleta (art. 28, II, § 2º)
“Art. 28. (...)
I - (...)
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
4 PATOLÓGICA
Esta é a embriaguez relacionada com os viciados, ou seja, são aqueles que não tem o poder de decisão por possuírem dependência química de certa substância, lícita (art. 26, CP) ou ilícita (art. 45, L. 11.343/06). É uma questão médica, equivalente a uma doença mental.
Sendo o sujeito dependente de substância ilícita, aplica-se o art. 45 da Lei 11.343.
5 PREORDENADA (ART. 61, II, L)
É a embriaguez na qual o sujeito ingere uma substância qualquer com o objetivo de praticar um crime.
Ex.: Tomar uma cachaça para ficar corajoso e estuprar a vizinha.
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - (...)
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
l) em estado de embriaguez preordenada.”
6 OUTRAS FORMAS DE EMBRIAGUEZ
6.1 Embriaguez "escandalosa" (art. 62, LCP)
“Art. 62. Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
Parágrafo único. Se habitual a embriaguez, o contraventor é internado em casa de custódia e tratamento.”
6.2 Embriaguez no trânsito (art. 306, CTB)
“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.”
EMOÇÃO E PAIXÃO (28, I - Obs.: ARTS. 121, § 1º; 129, § 4º; 65, III, C)
“Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão.”
1 EMOÇÃO
É a momentânea perturbação da personalidade, um sentimento fugaz, passageiro. Ex.: raiva, alegria, medo, coragem, etc.
2 PAIXÃO
Paixão é um estado emotivo que perdura no tempo; é um estado crônico da emoção. Ex.: ódio, ciúmes, amor, etc.
A paixão pode se tornar patológica, levando o sujeito a um estado de loucura (doença mental - art. 26).
“Art 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”
“Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 1º (...);
§ 2º (...);
§ 3º (...);
§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - (...);
II - (...);
III - ter o agente:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.”
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
Para que alguém seja considerado culpável não basta a existência da imputabilidade, sendo esta seu pressuposto, será necessário a concomitância de outros os elementos (potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).
A consciência da ilicitude leva em consideração mais aspectos culturais (saber, ou não, se está agindo contrário ao Direito) do que da sanidade mental do agente. Para configurar a culpabilidade é suficiente que o agente tenha a potencial consciência da ilicitude (que é a mínima possibilidade de ter conhecimento acerca da ilicitude do fato).
1 CONCEITO
“Além de ser imputável, para ser culpável é preciso que o agente tenha consciência da ilicitude do fato.”
2 ERRO DE PROIBIÇÃO x ERRO DE TIPO
O erro de proibição está ligado à culpabilidade, tratando-se daquele ocorrido quando o agente confunde o que é proibido e o que é permitido (supor permitido aquilo que era proibido). É um erro de direito (confusão entre permissão e proibição de uma norma).
Já o erro de tipo ocorre quando o agente tem uma visão destorcida da realidade, imaginando que não está praticando um crime, o fazendo. É um erro de fato.
2.1 Inevitável (= invencível/escusável) Art. 21
É o erro que não poderia ser evitado pelo agente no caso concreto. Esse tipo de erro absolve o agente, porque exclui a potencial consciência da ilicitude e, via de consequência, a culpabilidade.
Ex.: um estudante da PUC gosta de passear aos domingos pela instituição. E num belo domingo ensolarado, ao caminhar por ela, encontra uma caneta de ouro cravejada de brilhantes e rubis, pega-a para si, supondo que era permitido. Contudo, tal conduta é crime previsto no art. 169, II do Código Penal. Isto é um erro de proibição, pois o estudante acreditava ser permitido o que, em verdade, é proibido.
2.2 Evitável (= vencível/inescusável) - Art. 21, p. único
É o erro que poderia ser evitado pelo agente no caso concreto. Esse tipo de erro condena o agente com diminuição de pena (1/6 a 1/3).
3 DESCONHECIMENTO DA LEI
O desconhecimento da lei é inescusável, porque o legislador presume que da norma promulgada todos conhecerão, salvo no caso das contravenções penais (perdão judicial, nesse caso).
1ª Obs.: Art. 8º, LCP
“Art. 8º No caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusaveis, a pena pode deixar de ser aplicada.”
2ª Obs.: Art. 65, II, CP
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - (...);
II - o desconhecimento da lei.”
4 DESCRIMINANTES PUTATIVAS (Art. 20, § 1º)
“§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”
4.1 Teoria extremada da culpabilidade
A teoria extremada da culpabilidade defende que sempre que o agente cometer erro sobre as descriminantes putativas será caso de erro de proibição, portanto, sempre excluirá a culpabilidade ou atenuará a pena.
4.2 Teoria limitada da culpabilidade
Para a teoria limitada da culpabilidade, divide-se as descriminantes putativas em dois pressupostos: se recair sobre pressupostos fáticos, será erro de tipo permissivo; se for sobre pressupostos de existência/limites, será excludente culpabilidade (erro de proibição indireto).
Ex.: A reside numa cidade machista. Sua mulher nunca chegou de pois das 19h em casa, mas, numa fatídica noite, chega às 0h00. Ele suspeitando que ela está lhe traindo, resolve agredi-la. Assim, A alegaria um exercício regular de um direito putativo, tratando-se de um erro sobre tipo permissivo.
Ex.: A é xingado por B. A exagera na aplicação da legítima defesa, desferindo três tiros contra seu agressor. Assim, A alegaria uma legítima defesa putativa, tratando-se de um erro sobre os limites da causa de justificação (erro de proibição).
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA OU EXIGIBILIDADE DE CONDUTA CONFORME O DIREITO
1 DEFINIÇÃO
Para que alguém seja considerado culpado é necessário que a conduta seja praticada em situações normais. Mas em situações anômalas, pode se tornar que o agente atue conforme o Direito.
Assim, o Direito se dirige a pessoas normais, não a pessoas sobre-humanas.
2 COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (ART. 22) - VIS COMPULSIVA
“Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”
Coação é o emprego de força física (coação física, também chamada de vis absoluta) ou grave ameaça (coação moral, também denominada vis compulsiva) para que alguém faça ou deixe de fazer algo. Disto, tem-se que o agente coagido não pode ser responsabilizado pelo fato por si praticado, vez que fora forçado a tanto, salvo na hipótese de coação a qual poderia ter resistido.
Temos na coação dois sujeitos: o coator e o coagido. Sendo possível a punição apenas do coator.
Ex.: pais que tiveram seu filho sequestrado e receberam dos criminosos, via correspondência, um dedo do mesmo. Na carta lia-se que se não houvesse o pagamento do resgate, a criança morreria. Com isso, os pais roubam um banco. Alegariam coação moral irresistível e seriam absolvidos. Responderiam pelo crime os coatores.
2.1 Obs.: Art. 65, III, c (coação moral resistível) e art. 62, II (agravante ao coator)
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.”
“Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
II - coage ou induz outrem à execução material do crime.”
Na coação moral resistível o coagido responde pelo crime praticado com atenuação da pena. De mesmo modo, responderá o coator com agravante na pena.
3 OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA (ART. 22)
“Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”
Na obediência hierárquica os sujeitos são: superior hierárquico e subordinado. Tendo aquele emanado uma ordem a este. Trata-se, portanto, de uma causa de exclusão da culpabilidade.
3.1 Ordem legal
O cumprimento de uma ordem legal está amparado pelo estrito cumprimento do dever legal, desde que realizada nos limites da lei.
3.2 Ordem ilegal
3.2.1 Manifestamente ilegal
É considerada ordem manifestamente ilegal aquela flagrantemente considerada assim.
Ex.: o capitão que determina o fuzilamento de um soldado relapso. Tal ordem é manifestamente ilegal. Responderão pelo crime o superior e o seu subordinado.
3.2.2 Não manifestamente ilegal
É considerada ordem não manifestamente ilegal aquela que suscita dúvidas quanto ao seu caráter ilícito.
Quando a ordem não for manifestamente ilegal, responderá pelo crime apenas o superior hierárquico.
Ex.: o batismo dos recrutas, que é tido por tradição militar, não configurando uma ordem manifestamente ilegal.
3.2.3 Obs.: Art. 65, III, c (ordem ilegal) e art. 62, II (agravante do superior hierárquico)
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.”
“Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
II - coage ou induz outrem à execução material do crime.”
4 ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE
O estado de necessidade exculpante afasta a culpabilidade porque há um conflito de deveres, diversamente do estado de necessidade, propriamente dito, no qual há uma contenda entre bens jurídicos.
Ex.: A está na praia, tem um filho que está com seu amigo tomando banho de mar. A perceber que os dois estão afogando-se e vai de encontro a dupla, vindo a salvar seu filho, deixando o amigo deste morrer. Exigir-se-ia que A, dada a circunstância, salvasse a ambos e não apenas de seu rebento? Havia o dever de salvar a vida do filho e do amigo do mesmo - conflito de deveres. A, neste diapasão, sacrificou a vida de um em prol daquela do outro.
1 CAPACIDADE DE CULPABILIDADE
Imputabilidade é um pressuposto da culpabilidade. É o primeiro passo para a constatação da culpabilidade. É considerada, portanto, como a capacidade de alguém de ser culpável.
2 CONCEITO
“É a condição pessoal de maturidade e sanidade mental, que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se autodeterminar de acordo com esse entendimento.”
3 CAUSAS DE INIMPUTABILIDADE (ART. 26, CP)
“Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
3.1 Doença mental (Obs.: Art. 45, L. 11.343/06 - Lei dos Tóxicos)
Doença mental é a falta (ausência total) de sanidade mental, compreendendo nela todas as alterações mórbidos da psiquê humana. Trata-se, portanto, de uma incapacidade absoluta. Ou seja, são os dementes.
“Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.”
3.2 Desenvolvimento mental
3.2.1 Incompleto
Desenvolvimento mental incompleto é a imaturidade intelectual, restando prejudicado o discernimento deste grupo de pessoas. São eles: os menores de 18 anos completos (Art. 27, CP e Art. 228), os silvícolas (Estatuto do Índio - Lei 6.001/73 e Art. 231, CF) e os surdos-mudos. Ou seja, são os imaturos.
“Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”
Por legislação especial, compreende-se o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). Nesse diploma legal são criados dois sujeitos: crianças (os menores de 12 anos completos) e adolescentes (os maiores de 12 e menores de 18 anos completos). O transgressão praticada pelo menor não é crime, mas sim ato infracional.
Silvícolas são índios que não conhecem as normas da civilização ocidentalizada, vivendo isolados. A esses índios é atribuída a inimputabilidade. Isto é, nem sempre o índio será inimputável, dependerá do seu grau de conhecimento das normas “ocidentais”.
A incapacidade sensorial dos surdos-mudos prejudica o desenvolvimento mental desse grupo de pessoas, presumindo-se a sua inimputabilidade. Contudo, face ao caso concreto, poderá ser verificado que os surdos-mudos podem ser imputáveis.
3.2.2 Retardado
São considerados retardados os que possuem deficiência mental, sendo eles: os oligofrênicos, idiotas, imbecis e os débeis mentais. Ex.: os portadores de síndrome de down.
4 CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO
4.1 Biológico
Para esse critério leva-se em consideração apenas a doença em si, o conteúdo somático.
4.2 Psicológico
Não se considera tanto a doença, mas sim se no momento da prática do crime o sujeito tinha condições psicológicas de saber o que estava fazendo.
4.3 Biopsicológico
Segundo esse critério leva-se em conta a doença e se no momento da prática do crime o sujeito tinha condições de saber o que estava fazendo. Este é o critério adotado no Brasil, salvo no caso dos menores, para os quais aplica-se o critério psicológico.
5 PROVA
Para comprovação da inimputabilidade, é necessário que se faça prova pericial, realizada por um psiquiatra, na qual este irá estipular qual o critério de aferição adotado no laudo.
Via de regra, os magistrados acatam o parecer do psiquiatra forense, contudo, não estará vinculado ao laudo, podendo decidir contrariamente a este.
6 CONSEQUÊNCIAS PENAIS
6.1 Para os menores (os adolescentes, pois as crianças recebem medidas protetivas)
Responderão pelo seu ato infracionário, cumprindo, se restar condenado, medida socioeducativa na FASE.
6.2 Para os “loucos” (doente mental, retardado, surdo-mudo)
A consequência é a medida de segurança, sendo eles encaminhados para o Instituto Psiquiátrico Forense. Dois são os tipos de medida de segurança: de internação (regime fechado) ou de tratamento ambulatorial (regime semiaberto).
6.3 Para os silvícolas
Dependeram de perícia que ateste sua imputabilidade. Mas, via de regra, o juiz os absolvirá.
SEMI-IMPUTABILIDADE (ou IMPUTABILIDADE DIMINUÍDA ou CULPABILIDADE DIMINUÍDA) - ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO
São os casos em que o sujeito oscila entre momentos de sanidade e insanidade.
1 FRONTEIRIÇOS
Os fronteiriços são aqueles que oscilam entre a sanidade e a insanidade, tendo surtos psicóticos. Geralmente essas pessoas são intelectualmente brilhantes. Compreendem parcialmente o caráter ilícito do fato.
“Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
2 CONSEQUÊNCIAS PENAIS (ART. 98 c/c 26, § ÚNICO)
“Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º."
“Art. 26 - (...)
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
- Substituição por Medida de Segurança
- Condenação com pena reduzida
EMBRIAGUEZ
A embriaguez pode ser provocada por substâncias lícitas, como o álcool e alguns medicamentos, e também pelas ilícitas, tais como cocaína, maconha, oxi e LSD (dietilamida do ácido lisérgico).
1 CONCEITO
“É o estado de intoxicação provocado por certas substâncias lícitas ou ilícitas, que excluem ou reduzem a capacidade de entendimento ou a autodeterminação do agente.”
2 NÃO ACIDENTAL
É o tipo de embriaguez no qual o agente sempre será responsabilizado.
Pela teoria da actio liberd in causa (ação livre na origem), para responsabilização do agente considera-se o momento da ingestão da substância e não o da prática delituosa. Existindo, portanto, dois momentos diversos: a ingestão e a prática delituosa. Com isso, importa saber se o agente foi, ou não, forçado a embriagar-se; se não for o agente obrigado a ingerir, responsabiliza-se pela sua conduta desviada. Assim, na embriaguez não acidental será responsável o agente.
2.1 Quanta à intenção de obter o estado de embriaguez (voluntária ou culposa)
2.1.1 Voluntária
É a embriaguez ocorrida da ingestão, pelo agente, de alguma substância com a capacidade de deixá-lo inebriado, com o fito de usufruir desse estado.
2.1.2 Culposa
É uma embriaguez mais rara de acontecer, sendo aquela na qual o agente não se embriaga para usar do estado de embriaguez.
Ex.: formandos fazem uma festa de confraternização e nada mais justo do que brindar a conquista da graduação. Contudo, um deles nunca ingeriu bebida alcóolica e acaba, após alguns brindes, culposamente, por imprudência ou negligência, embriagando-se.
2.2 Quanto ao resultado (completa ou incompleta)
2.2.1 Completa
Embriaguez completa é quando o agente “sai da casinha”, perdendo o discernimento. Com isso deixa de saber o que está praticando.
2.2.2 Incompleta
Embriaguez incompleta é aquela na qual o agente apenas reduz sua capacidade de discernimento, não perdendo, este, por total.
3 ACIDENTAL
É embriaguez decorrente de caso fortuito ou força.
3.1 Caso fortuito ou força maior
3.1.1 Caso fortuito
Ocorre quando alguém ingere determinada substância desconhecendo ou ignorando os seus efeitos psicotrópicos ou inebriantes.
Ex.: quando alguém inebria uma pudica dama com o “boa noite, Cinderella” ou quando um médico prescreve um medicamento sem informar ao paciente sua capacidade de inebriar.
3.1.2 Força maior
Ocorre quando o agente é coagido, física ou moralmente, a ingerir uma substância que o deixa embriagado.
Ex.: dois sujeitos seguram o agente e um terceiro abre a boca deste, fazendo-lhe ingerir uma grande quantidade de cachaça.
3.2 Completa ou incompleta
3.2.1 Completa (art. 28, II, § 1º)
“Art. 28. (...)
I - (...)
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”
3.2.2 Incompleta (art. 28, II, § 2º)
“Art. 28. (...)
I - (...)
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
4 PATOLÓGICA
Esta é a embriaguez relacionada com os viciados, ou seja, são aqueles que não tem o poder de decisão por possuírem dependência química de certa substância, lícita (art. 26, CP) ou ilícita (art. 45, L. 11.343/06). É uma questão médica, equivalente a uma doença mental.
Sendo o sujeito dependente de substância ilícita, aplica-se o art. 45 da Lei 11.343.
5 PREORDENADA (ART. 61, II, L)
É a embriaguez na qual o sujeito ingere uma substância qualquer com o objetivo de praticar um crime.
Ex.: Tomar uma cachaça para ficar corajoso e estuprar a vizinha.
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - (...)
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
l) em estado de embriaguez preordenada.”
6 OUTRAS FORMAS DE EMBRIAGUEZ
6.1 Embriaguez "escandalosa" (art. 62, LCP)
“Art. 62. Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
Parágrafo único. Se habitual a embriaguez, o contraventor é internado em casa de custódia e tratamento.”
6.2 Embriaguez no trânsito (art. 306, CTB)
“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.”
EMOÇÃO E PAIXÃO (28, I - Obs.: ARTS. 121, § 1º; 129, § 4º; 65, III, C)
“Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão.”
1 EMOÇÃO
É a momentânea perturbação da personalidade, um sentimento fugaz, passageiro. Ex.: raiva, alegria, medo, coragem, etc.
2 PAIXÃO
Paixão é um estado emotivo que perdura no tempo; é um estado crônico da emoção. Ex.: ódio, ciúmes, amor, etc.
A paixão pode se tornar patológica, levando o sujeito a um estado de loucura (doença mental - art. 26).
“Art 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”
“Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 1º (...);
§ 2º (...);
§ 3º (...);
§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - (...);
II - (...);
III - ter o agente:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.”
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
Para que alguém seja considerado culpável não basta a existência da imputabilidade, sendo esta seu pressuposto, será necessário a concomitância de outros os elementos (potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).
A consciência da ilicitude leva em consideração mais aspectos culturais (saber, ou não, se está agindo contrário ao Direito) do que da sanidade mental do agente. Para configurar a culpabilidade é suficiente que o agente tenha a potencial consciência da ilicitude (que é a mínima possibilidade de ter conhecimento acerca da ilicitude do fato).
1 CONCEITO
“Além de ser imputável, para ser culpável é preciso que o agente tenha consciência da ilicitude do fato.”
2 ERRO DE PROIBIÇÃO x ERRO DE TIPO
O erro de proibição está ligado à culpabilidade, tratando-se daquele ocorrido quando o agente confunde o que é proibido e o que é permitido (supor permitido aquilo que era proibido). É um erro de direito (confusão entre permissão e proibição de uma norma).
Já o erro de tipo ocorre quando o agente tem uma visão destorcida da realidade, imaginando que não está praticando um crime, o fazendo. É um erro de fato.
2.1 Inevitável (= invencível/escusável) Art. 21
É o erro que não poderia ser evitado pelo agente no caso concreto. Esse tipo de erro absolve o agente, porque exclui a potencial consciência da ilicitude e, via de consequência, a culpabilidade.
Ex.: um estudante da PUC gosta de passear aos domingos pela instituição. E num belo domingo ensolarado, ao caminhar por ela, encontra uma caneta de ouro cravejada de brilhantes e rubis, pega-a para si, supondo que era permitido. Contudo, tal conduta é crime previsto no art. 169, II do Código Penal. Isto é um erro de proibição, pois o estudante acreditava ser permitido o que, em verdade, é proibido.
2.2 Evitável (= vencível/inescusável) - Art. 21, p. único
É o erro que poderia ser evitado pelo agente no caso concreto. Esse tipo de erro condena o agente com diminuição de pena (1/6 a 1/3).
3 DESCONHECIMENTO DA LEI
O desconhecimento da lei é inescusável, porque o legislador presume que da norma promulgada todos conhecerão, salvo no caso das contravenções penais (perdão judicial, nesse caso).
1ª Obs.: Art. 8º, LCP
“Art. 8º No caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusaveis, a pena pode deixar de ser aplicada.”
2ª Obs.: Art. 65, II, CP
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - (...);
II - o desconhecimento da lei.”
4 DESCRIMINANTES PUTATIVAS (Art. 20, § 1º)
“§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”
4.1 Teoria extremada da culpabilidade
A teoria extremada da culpabilidade defende que sempre que o agente cometer erro sobre as descriminantes putativas será caso de erro de proibição, portanto, sempre excluirá a culpabilidade ou atenuará a pena.
4.2 Teoria limitada da culpabilidade
Para a teoria limitada da culpabilidade, divide-se as descriminantes putativas em dois pressupostos: se recair sobre pressupostos fáticos, será erro de tipo permissivo; se for sobre pressupostos de existência/limites, será excludente culpabilidade (erro de proibição indireto).
Ex.: A reside numa cidade machista. Sua mulher nunca chegou de pois das 19h em casa, mas, numa fatídica noite, chega às 0h00. Ele suspeitando que ela está lhe traindo, resolve agredi-la. Assim, A alegaria um exercício regular de um direito putativo, tratando-se de um erro sobre tipo permissivo.
Ex.: A é xingado por B. A exagera na aplicação da legítima defesa, desferindo três tiros contra seu agressor. Assim, A alegaria uma legítima defesa putativa, tratando-se de um erro sobre os limites da causa de justificação (erro de proibição).
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA OU EXIGIBILIDADE DE CONDUTA CONFORME O DIREITO
1 DEFINIÇÃO
Para que alguém seja considerado culpado é necessário que a conduta seja praticada em situações normais. Mas em situações anômalas, pode se tornar que o agente atue conforme o Direito.
Assim, o Direito se dirige a pessoas normais, não a pessoas sobre-humanas.
2 COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (ART. 22) - VIS COMPULSIVA
“Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”
Coação é o emprego de força física (coação física, também chamada de vis absoluta) ou grave ameaça (coação moral, também denominada vis compulsiva) para que alguém faça ou deixe de fazer algo. Disto, tem-se que o agente coagido não pode ser responsabilizado pelo fato por si praticado, vez que fora forçado a tanto, salvo na hipótese de coação a qual poderia ter resistido.
Temos na coação dois sujeitos: o coator e o coagido. Sendo possível a punição apenas do coator.
Ex.: pais que tiveram seu filho sequestrado e receberam dos criminosos, via correspondência, um dedo do mesmo. Na carta lia-se que se não houvesse o pagamento do resgate, a criança morreria. Com isso, os pais roubam um banco. Alegariam coação moral irresistível e seriam absolvidos. Responderiam pelo crime os coatores.
2.1 Obs.: Art. 65, III, c (coação moral resistível) e art. 62, II (agravante ao coator)
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.”
“Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
II - coage ou induz outrem à execução material do crime.”
Na coação moral resistível o coagido responde pelo crime praticado com atenuação da pena. De mesmo modo, responderá o coator com agravante na pena.
3 OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA (ART. 22)
“Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”
Na obediência hierárquica os sujeitos são: superior hierárquico e subordinado. Tendo aquele emanado uma ordem a este. Trata-se, portanto, de uma causa de exclusão da culpabilidade.
3.1 Ordem legal
O cumprimento de uma ordem legal está amparado pelo estrito cumprimento do dever legal, desde que realizada nos limites da lei.
3.2 Ordem ilegal
3.2.1 Manifestamente ilegal
É considerada ordem manifestamente ilegal aquela flagrantemente considerada assim.
Ex.: o capitão que determina o fuzilamento de um soldado relapso. Tal ordem é manifestamente ilegal. Responderão pelo crime o superior e o seu subordinado.
3.2.2 Não manifestamente ilegal
É considerada ordem não manifestamente ilegal aquela que suscita dúvidas quanto ao seu caráter ilícito.
Quando a ordem não for manifestamente ilegal, responderá pelo crime apenas o superior hierárquico.
Ex.: o batismo dos recrutas, que é tido por tradição militar, não configurando uma ordem manifestamente ilegal.
3.2.3 Obs.: Art. 65, III, c (ordem ilegal) e art. 62, II (agravante do superior hierárquico)
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.”
“Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
II - coage ou induz outrem à execução material do crime.”
4 ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE
O estado de necessidade exculpante afasta a culpabilidade porque há um conflito de deveres, diversamente do estado de necessidade, propriamente dito, no qual há uma contenda entre bens jurídicos.
Ex.: A está na praia, tem um filho que está com seu amigo tomando banho de mar. A perceber que os dois estão afogando-se e vai de encontro a dupla, vindo a salvar seu filho, deixando o amigo deste morrer. Exigir-se-ia que A, dada a circunstância, salvasse a ambos e não apenas de seu rebento? Havia o dever de salvar a vida do filho e do amigo do mesmo - conflito de deveres. A, neste diapasão, sacrificou a vida de um em prol daquela do outro.
DIREITO ADMINISTRATIVO II (06/06/2011 e 07/06/2011)
3.9 Desapropriação indireta (Art. 35, Decreto-Lei 3.365/41)
A desapropriação indireta é ilegal e irregular, que ocorre quando o Estado apropria-se de um bem sem indenização justa e prévia, não respeitando, logo, as “regras do jogo”.
Contudo, diversamente do que ocorre no direito privado, não cabe ação de reivindicação da posse do bem, uma vez que este esteja com o ente estatal. Pela leitura do art. 35, do DL 3.365/41, compreende-se a resolução da questão, quando julgada procedente, em perdas e danos.
“Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.”
A prescrição da ação de desapropriação indireta dá-se em 20 anos, como se vê na súmula nº 119, STJ.
“A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.”
ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
1 BASES CONSTITUCIONAIS (ARTS. 173 e 174, CF)
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.”
2 EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PELO ESTADO (Intervenção estatal)
2.1 Indireta
Com a mudança do perfil do Estado, hoje, há um Estado regulador, fiscalizador, sem intervir diretamente na atividade econômica. Assim, o Estado passa a atuar regulando, não atuando, para reverter a situação de domínio econômico por parte de um determinado grupo, que forma cartéis ou trustes (práticas de mercado que visam a extirpação da concorrência).
Para que se procedesse a regulação do mercado e do domínio econômico, criam-se as agências reguladoras.
2.2 Direta
Ocorre quando o Estado começa a participar do mercado, não só regulando, mas competindo com a iniciativa privada.
2.2.1 Serviço público
O serviço público também é uma atividade econômica. Entrementes, o serviço público é prestado pelo Estado visando garantir uma existência digna de seus cidadãos. Ex.: saúde, saneamento básico, telefonia, radio-difusão e difusão de imagens, etc.
2.2.2 Atividade econômica em sentido estrito
São as atividades que não são, propriamente, relacionadas com as necessidades básicas dos cidadãos, não deixando de ser importante a estes. São desempenhadas pelo Estado ou regime de monopólio ou de concorrência.
2.2.2.1 Regime de monopólio (art. 177, CF)
O refino do petróleo é um exemplo de intervenção direta do Estado no domínio econômico em regime de monopólio, através da Petrobrás. A única exceção são as refinarias da Ipiranga, em Uruguaiana, e a de Manguinhos, RJ, porque já existiam à época da monopolização do refino do petróleo.
2.2.2.2 Regime de concorrência
A exploração de petróleo é um exemplo de intervenção direta do Estado no domínio econômico em regime de concorrência. Outro exemplo é o mercado bancário, no qual existe a possibilidade de concorrência em pé de igualdade entre iniciativa privada e Estado.
2.3 Indireta
Consiste no exercício pelo Estado de sua competência e regulamentar para disciplinar o exercício de atividades econômicas.
A princípio, o exercício de atividades econômicas é livre, ressalvadas algumas exceções, em virtude dos interesses envolvidos nesses casos. Assim, o poder de polícia é uma das várias maneiras de intervir indiretamente na atividade econômica.
2.3.1 Regulação ≠ regulamentação
Do ponto de vista do Direito Administrativo, regulação e regulamentação são coisas diversas.
Regulamentação é uma das várias formas de regulação, tratando-se da possibilidade, do chefe do Executivo, tem de expedir decretos e regulamentos.
2.3.2 Regulação
- Autorregulação do mercado
Na primeira fase há a ideia de que o mercado pode resolver seus problemas sem a intervenção de um agente externo. Contudo, com o mercado se autorregulando, ocorrem distorções muito grandes, através de más práticas de mercado.
- Primeira “onda”: regulação econômica
Na primeira “onda” surgem normas de regulamentação apenas da atividade econômica, visando diminuir aquelas distorções do mercado. Ex.: normas antitrustes.
- Segunda “onda”: regulação social
Na segunda “onda” percebeu-se que apenas a regulação econômica não resolviam os problemas relacionados ao meio-ambiente, a assistência social, etc. Com isso, surgiu uma regulação neste sentido.
- Desregulação e re-regulação
Com tantas regulações emergiu a burocratização, dificultando a atuação em alguns setores que ficaram super regulados, bem como a re-regulação de outros.
Nesta fase aparecem as agências reguladoras, as quais são autarquias especiais, que segmentam o mercado em setores, com uma boa margem de autonomia. Isto deve-se ao fato de os seus diretores deterem mandatos, em geral de 4 anos. Além da autonomia, os mandatos garantem maior estabilidade.
Os Estados podem e devem regular os seus serviços públicos concedidos (no RS temos a AGERGS) através de agências reguladoras.
Existe uma diferença entre agência reguladora e agência executiva, sendo as primeiras aquelas que podem fazer regulação do mercado; as últimas, a execução de determinado acordo com a Administração (p.ex.: contrato de gestão), isto é, fiscaliza o cumprimento do acordo. Um exemplo de agência executiva é o Inmetro.
2.3.3 Repressão ao abuso do poder econômico (CADE - Lei 8.884/94)
O CADE já existia antes da Lei 8.884, contudo, a partir desta tornou-se uma autarquia, recebendo maior poder para atuar na fiscalização e controle das distorções referentes ao abuso do poder econômico.
Com isso, cumprirá ao CADE analisar a fusão ou incorporação de empresas, aferição da existência e punição de cartéis, trustes e dumping. A previsão das infrações, mais especificamente, encontra-se nos arts. 20 e 21 da Lei supra.
O CADE é composto por sete conselheiros com mandatos de dois anos, permitida uma recondução.
A desapropriação indireta é ilegal e irregular, que ocorre quando o Estado apropria-se de um bem sem indenização justa e prévia, não respeitando, logo, as “regras do jogo”.
Contudo, diversamente do que ocorre no direito privado, não cabe ação de reivindicação da posse do bem, uma vez que este esteja com o ente estatal. Pela leitura do art. 35, do DL 3.365/41, compreende-se a resolução da questão, quando julgada procedente, em perdas e danos.
“Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.”
A prescrição da ação de desapropriação indireta dá-se em 20 anos, como se vê na súmula nº 119, STJ.
“A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.”
ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
1 BASES CONSTITUCIONAIS (ARTS. 173 e 174, CF)
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.”
2 EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PELO ESTADO (Intervenção estatal)
2.1 Indireta
Com a mudança do perfil do Estado, hoje, há um Estado regulador, fiscalizador, sem intervir diretamente na atividade econômica. Assim, o Estado passa a atuar regulando, não atuando, para reverter a situação de domínio econômico por parte de um determinado grupo, que forma cartéis ou trustes (práticas de mercado que visam a extirpação da concorrência).
Para que se procedesse a regulação do mercado e do domínio econômico, criam-se as agências reguladoras.
2.2 Direta
Ocorre quando o Estado começa a participar do mercado, não só regulando, mas competindo com a iniciativa privada.
2.2.1 Serviço público
O serviço público também é uma atividade econômica. Entrementes, o serviço público é prestado pelo Estado visando garantir uma existência digna de seus cidadãos. Ex.: saúde, saneamento básico, telefonia, radio-difusão e difusão de imagens, etc.
2.2.2 Atividade econômica em sentido estrito
São as atividades que não são, propriamente, relacionadas com as necessidades básicas dos cidadãos, não deixando de ser importante a estes. São desempenhadas pelo Estado ou regime de monopólio ou de concorrência.
2.2.2.1 Regime de monopólio (art. 177, CF)
O refino do petróleo é um exemplo de intervenção direta do Estado no domínio econômico em regime de monopólio, através da Petrobrás. A única exceção são as refinarias da Ipiranga, em Uruguaiana, e a de Manguinhos, RJ, porque já existiam à época da monopolização do refino do petróleo.
2.2.2.2 Regime de concorrência
A exploração de petróleo é um exemplo de intervenção direta do Estado no domínio econômico em regime de concorrência. Outro exemplo é o mercado bancário, no qual existe a possibilidade de concorrência em pé de igualdade entre iniciativa privada e Estado.
2.3 Indireta
Consiste no exercício pelo Estado de sua competência e regulamentar para disciplinar o exercício de atividades econômicas.
A princípio, o exercício de atividades econômicas é livre, ressalvadas algumas exceções, em virtude dos interesses envolvidos nesses casos. Assim, o poder de polícia é uma das várias maneiras de intervir indiretamente na atividade econômica.
2.3.1 Regulação ≠ regulamentação
Do ponto de vista do Direito Administrativo, regulação e regulamentação são coisas diversas.
Regulamentação é uma das várias formas de regulação, tratando-se da possibilidade, do chefe do Executivo, tem de expedir decretos e regulamentos.
2.3.2 Regulação
- Autorregulação do mercado
Na primeira fase há a ideia de que o mercado pode resolver seus problemas sem a intervenção de um agente externo. Contudo, com o mercado se autorregulando, ocorrem distorções muito grandes, através de más práticas de mercado.
- Primeira “onda”: regulação econômica
Na primeira “onda” surgem normas de regulamentação apenas da atividade econômica, visando diminuir aquelas distorções do mercado. Ex.: normas antitrustes.
- Segunda “onda”: regulação social
Na segunda “onda” percebeu-se que apenas a regulação econômica não resolviam os problemas relacionados ao meio-ambiente, a assistência social, etc. Com isso, surgiu uma regulação neste sentido.
- Desregulação e re-regulação
Com tantas regulações emergiu a burocratização, dificultando a atuação em alguns setores que ficaram super regulados, bem como a re-regulação de outros.
Nesta fase aparecem as agências reguladoras, as quais são autarquias especiais, que segmentam o mercado em setores, com uma boa margem de autonomia. Isto deve-se ao fato de os seus diretores deterem mandatos, em geral de 4 anos. Além da autonomia, os mandatos garantem maior estabilidade.
Os Estados podem e devem regular os seus serviços públicos concedidos (no RS temos a AGERGS) através de agências reguladoras.
Existe uma diferença entre agência reguladora e agência executiva, sendo as primeiras aquelas que podem fazer regulação do mercado; as últimas, a execução de determinado acordo com a Administração (p.ex.: contrato de gestão), isto é, fiscaliza o cumprimento do acordo. Um exemplo de agência executiva é o Inmetro.
2.3.3 Repressão ao abuso do poder econômico (CADE - Lei 8.884/94)
O CADE já existia antes da Lei 8.884, contudo, a partir desta tornou-se uma autarquia, recebendo maior poder para atuar na fiscalização e controle das distorções referentes ao abuso do poder econômico.
Com isso, cumprirá ao CADE analisar a fusão ou incorporação de empresas, aferição da existência e punição de cartéis, trustes e dumping. A previsão das infrações, mais especificamente, encontra-se nos arts. 20 e 21 da Lei supra.
O CADE é composto por sete conselheiros com mandatos de dois anos, permitida uma recondução.
TEORIA GERAL DO PROCESSO (02/06/2011, 06/06/2011 e 09/06/2011)
COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS (ART. 200, ss)
“Art. 200. Os atos processuais serão cumpridos por ordem judicial ou requisitados por carta, conforme hajam de realizar-se dentro ou fora dos limites territoriais da comarca.”
CARTAS (201, CPC)
As cartas encontram-se previstas no art. 201, CPC, e aparecerão toda vez que os atos forem realizados fora dos limites territoriais da comarca.
“Art. 201. Expedir-se-á carta de ordem se o juiz for subordinado ao tribunal de que ela emanar; carta rogatória, quando dirigida à autoridade judiciária estrangeira; e carta precatória nos demais casos.”
1 CITAÇÃO (213, CPC)
A citação é a mais importante ato processual.
"Art. 213. Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender.”
Assim, a citação é o ato que, no nível infraconstitucional, procura concretizar o princípio do contraditório e da ampla defesa. Caso não haja citação, ou esta se dê de forma irregular, teremos um vício insanável (art. 214), tratando-se de nulidade absoluta, passível, em qualquer tempo, de ação anulatória (querela nulitatis).
1.1 Ato obrigatório (214)
“Art. 214. Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.
§ 1º O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação.
§ 2º Comparecendo o réu apenas para argüir a nulidade e sendo esta decretada, considerar-se-á feita a citação na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão.”
1.2 Exceções de citação pessoal (215)
“Art. 215 Far-se-á a citação pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado.
§ 1º Estando o réu ausente, a citação far-se-á na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados.
§ 2º O locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou na localidade, onde estiver situado o imóvel, procurador com poderes para receber citação, será citado na pessoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis.”
Depreende-se, do artigo supra, que a citação precisa ser feita pessoalmente, seja pelo correio, seja por oficial de Justiça, para que se tenha certeza de que a parte ré possui conhecimento da demanda contra ela proposta, bem como estará ciente de que pode oferecer contestação.
1.3 Impedimentos legais (217)
Por ser a citação um ato de grande magnitude, existem circunstâncias que impedem a sua prática, aos quais se encontram no art. 217, CPC, permitindo que se protele o ato citatório. Os mesmo impedimentos não ocorrerão quando existir a possibilidade de perecimento do direito.
“Art. 217. Não se fará, porém, a citação, salvo para evitar o perecimento do direito:
I - a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso;
II - ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consangüíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes;
III - aos noivos, nos 3 (três) primeiros dias de bodas;
IV - aos doentes, enquanto grave o seu estado.”
2 CITAÇÕES REAIS (pessoalmente ao réu ou a quem o represente)
São todas as citações que podem ser realizadas por correio, por oficial de Justiça ou por meio eletrônico, onde compreende-se que houve efetivamente a comunicação do réu, ou da pessoa que o represente, ou do interessado, sobre a existência da demanda e o prazo para que ele se manifeste.
Com isso, temos a certeza que podem ocorrer os efeitos da revelia (art. 285, 2ª parte, CPC), isto é, presumem-se verdadeiros os atos alegados pelo autor. Entrementes, os fatos presumidos não acarretam a automática procedência da ação.
Obs.: Segundo a Teoria da Aparência, aquele que é o responsável pelo recebimento das correspondências da pessoa jurídica, já que esta outorgou àquele poderes para tanto, poderá receber a citação.
De modo contrário, quando um porteiro de condomínio edilício recebe a citação e entrega posteriormente ao morador citado, ter-se-á que não houve a citação do réu.
2.1 Correio (222 - 223)
“Art. 222. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto:
a) nas ações de estado1;
b) quando for ré pessoa incapaz;
c) quando for ré pessoa de direito público;
d) nos processos de execução;
e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência;
f) quando o autor a requerer de outra forma.
Art. 223. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 2852, segunda parte, comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço.
Parágrafo único. A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração.”
2.2 Oficial de Justiça (225 - 226)
“Art. 225. O mandado, que o oficial de justiça tiver de cumprir, deverá conter:
I - os nomes do autor e do réu, bem como os respectivos domicílios ou residências;
II - o fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis;
III - a cominação, se houver;
IV - o dia, hora e lugar do comparecimento;
V - a cópia do despacho;
VI - o prazo para defesa;
VII - a assinatura do escrivão e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz. Parágrafo único. O mandado poderá ser em breve relatório, quando o autor entregar em cartório, com a petição inicial, tantas cópias desta quantos forem os réus; caso em que as cópias, depois de conferidas com o original, farão parte integrante do mandado.
Art. 226. Incumbe ao oficial de justiça procurar o réu e, onde o encontrar, citá-lo:
I - lendo-lhe o mandado e entregando-lhe a contrafé;
II - portando por fé se recebeu ou recusou a contrafé;
III - obtendo a nota de ciente, ou certificando que o réu não a apôs no mandado.”
2.3 Meio eletrônico (L. 11.419/06 e 221, IV, CPC)
“Art. 221. A citação far-se-á:
IV - por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria.”
Se o processo está desenvolvendo-se eletronicamente, não há porque a citação se fazer de modo diversa.
3 CITAÇÕES FICTAS OU PRESUMIDAS
- Não certeza da citação
- Não efeitos de revelia
- Curador especial (defesa formal obrigatória [9, II, 2ª parte, CPC])
São as citações nas quais provavelmente (isto é, não se tem certeza da ocorrência) tenha havido a citação, podendo ser realizadas por edital ou hora certa. Assim sendo, para evitar iniquidades, não incorrerá o réu nos efeitos da revelia, devendo, compulsoriamente, ser nomeado um curador especial.
“Art. 9º O juiz dará curador especial:
I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;
II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.”
3.1 Por edital (231 a 233)
“Art. 231. Far-se-á a citação por edital:
I - quando desconhecido ou incerto o réu;
II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar;
III - nos casos expressos em lei.
§ 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória.
§ 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.
Art. 232. São requisitos da citação por edital:
I - a afirmação do autor, ou a certidão do oficial, quanto às circunstâncias previstas nos ns. I e II do artigo antecedente;
II - a afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão;
III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver;
IV - a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da data da primeira publicação;
V - a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis.
§ 1º Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio, de que trata o no II deste artigo.
§ 2º A publicação do edital será feita apenas no órgão oficial quando a parte for beneficiária da Assistência Judiciária.
Art. 233. A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente os requisitos do art. 231, I e II, incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo.
Parágrafo único. A multa reverterá em benefício do citando.”
3.2 Por hora certa (227 a 229)
“Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.
Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência.
§ 1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.
§ 2º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.
Art. 229. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.”
4 EFEITOS DA CITAÇÃO (219, CPC)
“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.
§ 2º Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.
§ 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.
§ 4º Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição.
§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
§ 6º Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento.”
5 INTIMAÇÃO (ato passado) e NOTIFICAÇÃO (ato futuro) - 234, CPC
“Art. 234. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.”
A doutrina traz uma diferenciação entre a intimação e notificação, para a qual, a primeira é a informação dada as partes acerca dos atos passados e a última, para os atos futuros.
Correção dos Exercícios do Estudo Dirigido Sobre Atos Processuais
QUESTÕES DISSERTATITVAS
1. Quando falamos em atos processuais, nos referimos, de forma lato sensu, a todo ato praticado por autor, réu, juiz, serventuário da justiça. Nesse sentido, sentença é um ato, ou mesmo a intimação do perito para acostar o laudo pericial ao processo igualmente é um ato processual. Quanto ao lugar dos atos, a primeira observação a se fazer é que o lugar importa para a prestação adequada da jurisdição, o que significa melhor relação custo-benefício. Por exemplo, um processo que tramita em Porto Alegre, mas cuja testemunha reside em Minas Gerais e lá pratica seus atos acaba por dificultar a prestação da justiça.
Se as partes praticassem os atos em inúmeras localidades, isso tornaria a justiça cada vez mais morosa. E quanto mais morosa a justiça, maior o risco de que o direito pleiteado pela parte venha a perecer. Art. 5º, LXXVIII, CF.
Serão dadas ao autor, ao réu, aos interessados, condições de igualdade para produzir suas provas em um mesmo local, como garantia do princípio da isonomia, dispensando-se tratamento imparcial e equidistante ao litígio.
Destarte, a importância do lugar do processo.
2. Quanto aos prazos, importam para que se consiga a finalização do procedimento, e também para que o processo não perdure ad infinitum.
Sobre a finalização do procedimento, veremos na quinta-feira, não percam! Por ora, há de se dizer que são ritos do processo. Todas as fases do processo derivam da aplicação de determinado procedimento. Por exemplo, se por um lado o objetivo externo é a limpeza da casa, internamente existem diversos procedimentos para se realizar tal tarefa. Nesse sentido, o procedimento é a forma de fazer, os ritos que devem ser observados, o que inclui ciclos, ou fases: primeiramente, a fase de apresentações de tese e antítese; em segundo lugar, uma fase em que o Juízo tenta conciliação; em seguida, poderá haver uma fase instrutória; posteriormente, uma fase para debates finais e memoriais; ao final, a fase decisória, com a sentença.
A existência dos prazos nos permite avançar de uma fase para a outra, movimentando o processo. Se não houvesse prazos, poderia a parte, na fase de memoriais, decidir por alterar seu pedido inicial.
A segunda importância dos prazos é que eles nos permitem definir o momento da finitude da relação jurídica processual. Em algum momento, o processo haverá de findar, por questão de segurança jurídica, evitando a eterna discussão acerca de um mesmo litígio. A duração indefinida de um processo tem a consequência negativa de gerar insegurança jurídica, o que se busca evitar ao máximo.
3 e 4. Os prazos podem ser de duas ordens: próprios ou impróprios.
Os prazos próprios são aqueles dirigidos às partes. São as partes que devem observar os prazos, sob pena de perder o direito de praticar determinado ato processual.
Por outro lado, os prazos impróprios são aqueles dirigidos aos juízes e serventuários da justiça. O juiz e o serventuário não estão coagidos a observar determinado prazo, mas o fazem à medida que a complexidade das causas que apreciam os permite. Estes prazos não acarretam em vício algum no processo caso não observados.
Os prazos próprios podem ser dilatórios ou peremptórios.
O prazo dilatório é um período de tempo que pode ser dilatado, estendido, modificado pelas partes, desde que peticionando ao juiz, que prorrogará o prazo. Por exemplo, o autor pode pedir ao juiz que aumente o prazo para a sua réplica, frente a uma contestação por demais complexa. O prazo dilatório pode ser aumentado de comum acordo entre as partes.
Devemos observar que a extensão do prazo é isonômica, valendo para as duas partes, ainda que somente uma tenha peticionado.
São todos aqueles prazos que não são fixados em lei, ou seja, o legislador silenciou acerca dos mesmos. Desta forma, embora o juiz fixe um prazo inicial, poderá possibilitar um prazo mais dilatado caso entenda que as dificuldades das partes são por demais complexas. Exemplos: prazo de réplica, prazo de vista do processo, prazo para apresentação de memoriais.
De outro modo, os prazos peremptórios, ou fatais, são aqueles que, caso não observados, acarretam a perda, o óbito de uma faculdade dentro do processo. Não significa dizer que a parte perdeu o direito em si, mas apenas o direito processual de praticar determinado ato. O prazo peremptório acarreta na perda da chance que a parte teria de praticar algum ato dentro do processo, e caso o faça intempestivamente, aquele ato será tido como inexistente. Exemplos são todos os prazos para interposição de recursos.
Nos prazos dilatórios, nada impede o juiz de não conhecer do ato praticado intempestivamente, mas caberá ao bom senso do julgador decidir, visto que os prazos dilatórios existem, geralmente, em favor das partes.
5. Em havendo omissão legislativa, o art. 177 do CPC permite ao juiz fixar o prazo que julgar conveniente.
6. Toda vez que um direito preclui dentro de um processo, estamos falando em direito processual. A preclusão, portanto, é a perda de uma faculdade dentro do processo. Existem três formas:
a) Pela passagem do tempo. Se não recorreu no prazo, não poderá mais recorrer. É a preclusão temporal.
b) Pela preclusão lógica. Está ligada ao comportamento da parte dentro do processo. Se tenho determinado comportamento dentro de um processo, é ilógico que, de uma hora pra outra, venha a tomar certa medida dentro do processo que contrarie tudo o que já havia sido praticado nos atos pretéritos. Por exemplo, um réu em uma ação de despejo que concorda em sair do imóvel espontaneamente, aceitando os pedidos do autor e acatando a sentença judicial não poderá recorrer de dita sentença, por força da preclusão lógica.
c) Preclusão consumativa. É o consumo do tempo, mas não pelo vencimento do prazo. A preclusão consumativa ocorre toda vez em que, em dado prazo de tempo, a parte tome uma de inúmeras providências. O prazo se consome com a escolha de um dentre vários atos processuais, causando a preclusão consumativa em relação aos demais atos que eram possíveis naquele tempo.
7. Citação, de acordo com o art. 213 e seguintes do CPC, é um ato fundamental, um dos principais atos dentro do processo. É o ato que permite com que o réu ou os interessados na demanda tomem conhecimento acerca de sua existência. A citação permite que o réu ou o interessado saiba não apenas que uma demanda foi ajuizada, mas também quem ajuizou e qual é o pedido que está sendo feito, além dos motivos que levam o autor a fazer tal pedido. Por fim, permite ao réu ou interessado exercer o seu direito de defesa, contradizendo/contestando a demanda ajuizada.
A citação, então, é o ato que permite a angularização do processo, permitindo-nos enxergar o processo através de uma estrutura piramidal AUTOR-JUDICIÁRIO-RÉU.
A citação concretiza o princípio do contraditório e da ampla defesa.
A intimação é a forma de comunicação de todos os demais atos do processo. Assim, o réu somente é citado em um primeiro momento, sendo posteriormente intimado, assim como o autor, para a prática de todos os demais atos processuais.
A notificação, por sua vez, não é utilizada na prática forense, mas existe como construção doutrinária. Em termos de doutrina, a intimação é a comunicação de algo que já foi realizado dentro do processo, enquanto a notificação é a comunicação de atos futuros.
8. As cartas são as formas de comunicação dos atos. Toda vez que a prática do ato ou a comunicação do ato estiver além dos limites da jurisdição do magistrado titular, será feito uso das cartas.
Diz o art. 201 do CPC que as cartas podem ser de três formas:
a) Carta rogatória, dirigida a autoridades estrangeiras.
b) Carta de ordem, quando o tribunal ordena a um juiz a ele subordinado.
c) Carta precatória, utilizada em todos os demais atos, como, por exemplo, comunicação entre juízes de duas comarcas.
QUESTÕES OBJETIVAS
1.
a) Vige o princípio da liberdade das formas, de maneira que a forma é livre, salvo quando a lei prescrever de forma contrária.
b) Art. 154, § 1º.
c) Se o legislador está permitindo a informatização da justiça, todos os atos podem ser praticados eletronicamente, desde que já implantado o processo eletrônico. CORRETA.
d) Os atos processuais devem ser praticados em vernáculo. Arts. 156 e 157, CPC.
e) Os atos processuais podem tramitar em segredo de justiça.
2.
a) CORRETA, de acordo com o art. 178 do CPC.
b) O prazo dilatório pode ser prorrogado.
c) Os prazos peremptórios não poderão ser alterados, via de regra.
d) Exclui-se o dia do começo, incluindo o do vencimento.
e) Suspensão do prazo, não interrupção. De acordo com o art. 179 do CPC, o recesso forense apenas suspende os prazos.
3.
a) Sentenças, despachos e decisões interlocutórias.
b) CORRETA, de acordo com o art. 162, § 2º, do CPC. Questões incidentes, ou seja, que ocorrem no curso do processo e não dizem com o mérito do pedido, são decididas por decisão interlocutórias.
c) Despacho não possui forma estabelecida em lei.
d) De acordo com o art. 171 do CPC, admite-se rasuras, emendas e entrelinhas, desde que haja expressa ressalva com relação a isso.
e) O art. 170 permite que se utilize tanto taquigrafia quanto estenotipia.
4.
a) De acordo com o parágrafo único do art. 158 do CPC, errado.
b) CORRETA.
c) A eficácia da transação é imediata, de acordo com o parágrafo único do art. 158 do CPC.
d) De acordo com o mesmo dispositivo, é necessária a homologação do juiz para a desistência.
5.
6. Art. 999, § 1º, do CPC – os herdeiros domiciliados no mesmo local onde tramita o inventário serão citados por oficial de justiça, e os demais por edital. Destarte, correta a letra C.
7. A resposta correta é a letra D, pois a modificação do pedido contido na inicial determina nova citação do réu, conforme arts. 321 e 264 do CPC.
8. Art. 223, § 1º.
9. Se o réu revel tem curador nomeado, os atos correrão independentemente de intimação. Art. 322 do CPC. Correta a letra C.
10.
a) Temporal.
b) Expressa ou tácita.
c) Consumativa.
d) CORRETA.
O blogger e os leitores deste blog agradecem ao Acad. Est. David Ortenzi pela gentileza de ter enviado as justificativas das questões do estudo dirigido.
“Art. 200. Os atos processuais serão cumpridos por ordem judicial ou requisitados por carta, conforme hajam de realizar-se dentro ou fora dos limites territoriais da comarca.”
CARTAS (201, CPC)
As cartas encontram-se previstas no art. 201, CPC, e aparecerão toda vez que os atos forem realizados fora dos limites territoriais da comarca.
“Art. 201. Expedir-se-á carta de ordem se o juiz for subordinado ao tribunal de que ela emanar; carta rogatória, quando dirigida à autoridade judiciária estrangeira; e carta precatória nos demais casos.”
1 CITAÇÃO (213, CPC)
A citação é a mais importante ato processual.
"Art. 213. Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender.”
Assim, a citação é o ato que, no nível infraconstitucional, procura concretizar o princípio do contraditório e da ampla defesa. Caso não haja citação, ou esta se dê de forma irregular, teremos um vício insanável (art. 214), tratando-se de nulidade absoluta, passível, em qualquer tempo, de ação anulatória (querela nulitatis).
1.1 Ato obrigatório (214)
“Art. 214. Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.
§ 1º O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação.
§ 2º Comparecendo o réu apenas para argüir a nulidade e sendo esta decretada, considerar-se-á feita a citação na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão.”
1.2 Exceções de citação pessoal (215)
“Art. 215 Far-se-á a citação pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado.
§ 1º Estando o réu ausente, a citação far-se-á na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados.
§ 2º O locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou na localidade, onde estiver situado o imóvel, procurador com poderes para receber citação, será citado na pessoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis.”
Depreende-se, do artigo supra, que a citação precisa ser feita pessoalmente, seja pelo correio, seja por oficial de Justiça, para que se tenha certeza de que a parte ré possui conhecimento da demanda contra ela proposta, bem como estará ciente de que pode oferecer contestação.
1.3 Impedimentos legais (217)
Por ser a citação um ato de grande magnitude, existem circunstâncias que impedem a sua prática, aos quais se encontram no art. 217, CPC, permitindo que se protele o ato citatório. Os mesmo impedimentos não ocorrerão quando existir a possibilidade de perecimento do direito.
“Art. 217. Não se fará, porém, a citação, salvo para evitar o perecimento do direito:
I - a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso;
II - ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consangüíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes;
III - aos noivos, nos 3 (três) primeiros dias de bodas;
IV - aos doentes, enquanto grave o seu estado.”
2 CITAÇÕES REAIS (pessoalmente ao réu ou a quem o represente)
São todas as citações que podem ser realizadas por correio, por oficial de Justiça ou por meio eletrônico, onde compreende-se que houve efetivamente a comunicação do réu, ou da pessoa que o represente, ou do interessado, sobre a existência da demanda e o prazo para que ele se manifeste.
Com isso, temos a certeza que podem ocorrer os efeitos da revelia (art. 285, 2ª parte, CPC), isto é, presumem-se verdadeiros os atos alegados pelo autor. Entrementes, os fatos presumidos não acarretam a automática procedência da ação.
Obs.: Segundo a Teoria da Aparência, aquele que é o responsável pelo recebimento das correspondências da pessoa jurídica, já que esta outorgou àquele poderes para tanto, poderá receber a citação.
De modo contrário, quando um porteiro de condomínio edilício recebe a citação e entrega posteriormente ao morador citado, ter-se-á que não houve a citação do réu.
2.1 Correio (222 - 223)
“Art. 222. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto:
a) nas ações de estado1;
b) quando for ré pessoa incapaz;
c) quando for ré pessoa de direito público;
d) nos processos de execução;
e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência;
f) quando o autor a requerer de outra forma.
Art. 223. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 2852, segunda parte, comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço.
Parágrafo único. A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração.”
2.2 Oficial de Justiça (225 - 226)
“Art. 225. O mandado, que o oficial de justiça tiver de cumprir, deverá conter:
I - os nomes do autor e do réu, bem como os respectivos domicílios ou residências;
II - o fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis;
III - a cominação, se houver;
IV - o dia, hora e lugar do comparecimento;
V - a cópia do despacho;
VI - o prazo para defesa;
VII - a assinatura do escrivão e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz. Parágrafo único. O mandado poderá ser em breve relatório, quando o autor entregar em cartório, com a petição inicial, tantas cópias desta quantos forem os réus; caso em que as cópias, depois de conferidas com o original, farão parte integrante do mandado.
Art. 226. Incumbe ao oficial de justiça procurar o réu e, onde o encontrar, citá-lo:
I - lendo-lhe o mandado e entregando-lhe a contrafé;
II - portando por fé se recebeu ou recusou a contrafé;
III - obtendo a nota de ciente, ou certificando que o réu não a apôs no mandado.”
2.3 Meio eletrônico (L. 11.419/06 e 221, IV, CPC)
“Art. 221. A citação far-se-á:
IV - por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria.”
Se o processo está desenvolvendo-se eletronicamente, não há porque a citação se fazer de modo diversa.
3 CITAÇÕES FICTAS OU PRESUMIDAS
- Não certeza da citação
- Não efeitos de revelia
- Curador especial (defesa formal obrigatória [9, II, 2ª parte, CPC])
São as citações nas quais provavelmente (isto é, não se tem certeza da ocorrência) tenha havido a citação, podendo ser realizadas por edital ou hora certa. Assim sendo, para evitar iniquidades, não incorrerá o réu nos efeitos da revelia, devendo, compulsoriamente, ser nomeado um curador especial.
“Art. 9º O juiz dará curador especial:
I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;
II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.”
3.1 Por edital (231 a 233)
“Art. 231. Far-se-á a citação por edital:
I - quando desconhecido ou incerto o réu;
II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar;
III - nos casos expressos em lei.
§ 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória.
§ 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.
Art. 232. São requisitos da citação por edital:
I - a afirmação do autor, ou a certidão do oficial, quanto às circunstâncias previstas nos ns. I e II do artigo antecedente;
II - a afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão;
III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver;
IV - a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da data da primeira publicação;
V - a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis.
§ 1º Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio, de que trata o no II deste artigo.
§ 2º A publicação do edital será feita apenas no órgão oficial quando a parte for beneficiária da Assistência Judiciária.
Art. 233. A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente os requisitos do art. 231, I e II, incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo.
Parágrafo único. A multa reverterá em benefício do citando.”
3.2 Por hora certa (227 a 229)
“Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.
Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência.
§ 1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.
§ 2º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.
Art. 229. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.”
4 EFEITOS DA CITAÇÃO (219, CPC)
“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.
§ 2º Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.
§ 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.
§ 4º Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição.
§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
§ 6º Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento.”
5 INTIMAÇÃO (ato passado) e NOTIFICAÇÃO (ato futuro) - 234, CPC
“Art. 234. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.”
A doutrina traz uma diferenciação entre a intimação e notificação, para a qual, a primeira é a informação dada as partes acerca dos atos passados e a última, para os atos futuros.
Correção dos Exercícios do Estudo Dirigido Sobre Atos Processuais
QUESTÕES DISSERTATITVAS
1. Quando falamos em atos processuais, nos referimos, de forma lato sensu, a todo ato praticado por autor, réu, juiz, serventuário da justiça. Nesse sentido, sentença é um ato, ou mesmo a intimação do perito para acostar o laudo pericial ao processo igualmente é um ato processual. Quanto ao lugar dos atos, a primeira observação a se fazer é que o lugar importa para a prestação adequada da jurisdição, o que significa melhor relação custo-benefício. Por exemplo, um processo que tramita em Porto Alegre, mas cuja testemunha reside em Minas Gerais e lá pratica seus atos acaba por dificultar a prestação da justiça.
Se as partes praticassem os atos em inúmeras localidades, isso tornaria a justiça cada vez mais morosa. E quanto mais morosa a justiça, maior o risco de que o direito pleiteado pela parte venha a perecer. Art. 5º, LXXVIII, CF.
Serão dadas ao autor, ao réu, aos interessados, condições de igualdade para produzir suas provas em um mesmo local, como garantia do princípio da isonomia, dispensando-se tratamento imparcial e equidistante ao litígio.
Destarte, a importância do lugar do processo.
2. Quanto aos prazos, importam para que se consiga a finalização do procedimento, e também para que o processo não perdure ad infinitum.
Sobre a finalização do procedimento, veremos na quinta-feira, não percam! Por ora, há de se dizer que são ritos do processo. Todas as fases do processo derivam da aplicação de determinado procedimento. Por exemplo, se por um lado o objetivo externo é a limpeza da casa, internamente existem diversos procedimentos para se realizar tal tarefa. Nesse sentido, o procedimento é a forma de fazer, os ritos que devem ser observados, o que inclui ciclos, ou fases: primeiramente, a fase de apresentações de tese e antítese; em segundo lugar, uma fase em que o Juízo tenta conciliação; em seguida, poderá haver uma fase instrutória; posteriormente, uma fase para debates finais e memoriais; ao final, a fase decisória, com a sentença.
A existência dos prazos nos permite avançar de uma fase para a outra, movimentando o processo. Se não houvesse prazos, poderia a parte, na fase de memoriais, decidir por alterar seu pedido inicial.
A segunda importância dos prazos é que eles nos permitem definir o momento da finitude da relação jurídica processual. Em algum momento, o processo haverá de findar, por questão de segurança jurídica, evitando a eterna discussão acerca de um mesmo litígio. A duração indefinida de um processo tem a consequência negativa de gerar insegurança jurídica, o que se busca evitar ao máximo.
3 e 4. Os prazos podem ser de duas ordens: próprios ou impróprios.
Os prazos próprios são aqueles dirigidos às partes. São as partes que devem observar os prazos, sob pena de perder o direito de praticar determinado ato processual.
Por outro lado, os prazos impróprios são aqueles dirigidos aos juízes e serventuários da justiça. O juiz e o serventuário não estão coagidos a observar determinado prazo, mas o fazem à medida que a complexidade das causas que apreciam os permite. Estes prazos não acarretam em vício algum no processo caso não observados.
Os prazos próprios podem ser dilatórios ou peremptórios.
O prazo dilatório é um período de tempo que pode ser dilatado, estendido, modificado pelas partes, desde que peticionando ao juiz, que prorrogará o prazo. Por exemplo, o autor pode pedir ao juiz que aumente o prazo para a sua réplica, frente a uma contestação por demais complexa. O prazo dilatório pode ser aumentado de comum acordo entre as partes.
Devemos observar que a extensão do prazo é isonômica, valendo para as duas partes, ainda que somente uma tenha peticionado.
São todos aqueles prazos que não são fixados em lei, ou seja, o legislador silenciou acerca dos mesmos. Desta forma, embora o juiz fixe um prazo inicial, poderá possibilitar um prazo mais dilatado caso entenda que as dificuldades das partes são por demais complexas. Exemplos: prazo de réplica, prazo de vista do processo, prazo para apresentação de memoriais.
De outro modo, os prazos peremptórios, ou fatais, são aqueles que, caso não observados, acarretam a perda, o óbito de uma faculdade dentro do processo. Não significa dizer que a parte perdeu o direito em si, mas apenas o direito processual de praticar determinado ato. O prazo peremptório acarreta na perda da chance que a parte teria de praticar algum ato dentro do processo, e caso o faça intempestivamente, aquele ato será tido como inexistente. Exemplos são todos os prazos para interposição de recursos.
Nos prazos dilatórios, nada impede o juiz de não conhecer do ato praticado intempestivamente, mas caberá ao bom senso do julgador decidir, visto que os prazos dilatórios existem, geralmente, em favor das partes.
5. Em havendo omissão legislativa, o art. 177 do CPC permite ao juiz fixar o prazo que julgar conveniente.
6. Toda vez que um direito preclui dentro de um processo, estamos falando em direito processual. A preclusão, portanto, é a perda de uma faculdade dentro do processo. Existem três formas:
a) Pela passagem do tempo. Se não recorreu no prazo, não poderá mais recorrer. É a preclusão temporal.
b) Pela preclusão lógica. Está ligada ao comportamento da parte dentro do processo. Se tenho determinado comportamento dentro de um processo, é ilógico que, de uma hora pra outra, venha a tomar certa medida dentro do processo que contrarie tudo o que já havia sido praticado nos atos pretéritos. Por exemplo, um réu em uma ação de despejo que concorda em sair do imóvel espontaneamente, aceitando os pedidos do autor e acatando a sentença judicial não poderá recorrer de dita sentença, por força da preclusão lógica.
c) Preclusão consumativa. É o consumo do tempo, mas não pelo vencimento do prazo. A preclusão consumativa ocorre toda vez em que, em dado prazo de tempo, a parte tome uma de inúmeras providências. O prazo se consome com a escolha de um dentre vários atos processuais, causando a preclusão consumativa em relação aos demais atos que eram possíveis naquele tempo.
7. Citação, de acordo com o art. 213 e seguintes do CPC, é um ato fundamental, um dos principais atos dentro do processo. É o ato que permite com que o réu ou os interessados na demanda tomem conhecimento acerca de sua existência. A citação permite que o réu ou o interessado saiba não apenas que uma demanda foi ajuizada, mas também quem ajuizou e qual é o pedido que está sendo feito, além dos motivos que levam o autor a fazer tal pedido. Por fim, permite ao réu ou interessado exercer o seu direito de defesa, contradizendo/contestando a demanda ajuizada.
A citação, então, é o ato que permite a angularização do processo, permitindo-nos enxergar o processo através de uma estrutura piramidal AUTOR-JUDICIÁRIO-RÉU.
A citação concretiza o princípio do contraditório e da ampla defesa.
A intimação é a forma de comunicação de todos os demais atos do processo. Assim, o réu somente é citado em um primeiro momento, sendo posteriormente intimado, assim como o autor, para a prática de todos os demais atos processuais.
A notificação, por sua vez, não é utilizada na prática forense, mas existe como construção doutrinária. Em termos de doutrina, a intimação é a comunicação de algo que já foi realizado dentro do processo, enquanto a notificação é a comunicação de atos futuros.
8. As cartas são as formas de comunicação dos atos. Toda vez que a prática do ato ou a comunicação do ato estiver além dos limites da jurisdição do magistrado titular, será feito uso das cartas.
Diz o art. 201 do CPC que as cartas podem ser de três formas:
a) Carta rogatória, dirigida a autoridades estrangeiras.
b) Carta de ordem, quando o tribunal ordena a um juiz a ele subordinado.
c) Carta precatória, utilizada em todos os demais atos, como, por exemplo, comunicação entre juízes de duas comarcas.
QUESTÕES OBJETIVAS
1.
a) Vige o princípio da liberdade das formas, de maneira que a forma é livre, salvo quando a lei prescrever de forma contrária.
b) Art. 154, § 1º.
c) Se o legislador está permitindo a informatização da justiça, todos os atos podem ser praticados eletronicamente, desde que já implantado o processo eletrônico. CORRETA.
d) Os atos processuais devem ser praticados em vernáculo. Arts. 156 e 157, CPC.
e) Os atos processuais podem tramitar em segredo de justiça.
2.
a) CORRETA, de acordo com o art. 178 do CPC.
b) O prazo dilatório pode ser prorrogado.
c) Os prazos peremptórios não poderão ser alterados, via de regra.
d) Exclui-se o dia do começo, incluindo o do vencimento.
e) Suspensão do prazo, não interrupção. De acordo com o art. 179 do CPC, o recesso forense apenas suspende os prazos.
3.
a) Sentenças, despachos e decisões interlocutórias.
b) CORRETA, de acordo com o art. 162, § 2º, do CPC. Questões incidentes, ou seja, que ocorrem no curso do processo e não dizem com o mérito do pedido, são decididas por decisão interlocutórias.
c) Despacho não possui forma estabelecida em lei.
d) De acordo com o art. 171 do CPC, admite-se rasuras, emendas e entrelinhas, desde que haja expressa ressalva com relação a isso.
e) O art. 170 permite que se utilize tanto taquigrafia quanto estenotipia.
4.
a) De acordo com o parágrafo único do art. 158 do CPC, errado.
b) CORRETA.
c) A eficácia da transação é imediata, de acordo com o parágrafo único do art. 158 do CPC.
d) De acordo com o mesmo dispositivo, é necessária a homologação do juiz para a desistência.
5.
d) CORRETA, pois nas citações por edital não é cabível ao réu a pena de revelia. Art. 9º, II, do CPC.
6. Art. 999, § 1º, do CPC – os herdeiros domiciliados no mesmo local onde tramita o inventário serão citados por oficial de justiça, e os demais por edital. Destarte, correta a letra C.
7. A resposta correta é a letra D, pois a modificação do pedido contido na inicial determina nova citação do réu, conforme arts. 321 e 264 do CPC.
8. Art. 223, § 1º.
9. Se o réu revel tem curador nomeado, os atos correrão independentemente de intimação. Art. 322 do CPC. Correta a letra C.
10.
a) Temporal.
b) Expressa ou tácita.
c) Consumativa.
d) CORRETA.
O blogger e os leitores deste blog agradecem ao Acad. Est. David Ortenzi pela gentileza de ter enviado as justificativas das questões do estudo dirigido.
sábado, 4 de junho de 2011
DIREITO CONSTITUCIONAL II (31/05/2011 e 03/06/2011)
BREVE CONCEITO DE FEDERAÇÃO, CONFEDERAÇÃO E ESTADO UNITÁRIO
A Federação, ou Estado Federal, é a forma de Estado composta por vários centros de poder políticos autônomos, denominados estados federados. Em decorrência da autonomia política, o Estado Federal, juntamente com a separação dos poderes, visa desconcentrar e limitar o poder político no Estado. Apesar de deterem autonomia, os estados federados são desprovidos de soberania, cabendo esta exclusivamente ao Estado Federal.
Já Confederação é a forma de Estado composta por vários Estados soberanos e independentes entre si, unidos apenas para a preservação conjunta dos seus territórios, competindo à Confederação o exercício de todos os poderes que não forem expressamente delegados a nenhum dos estados confederados.
Diversamente das duas formas de Estado anteriores, o Estado Unitário é composto por um poder central, que, nas palavras de Dalmo Dallari, “é a cúpula e o núcleo do poder político”. Disto, podemos inferir que as divisões internas dessa forma de Estado são meramente administrativas, não lhes sendo outorgada nenhuma autonomia política.
A FEDERAÇÃO
1 COMO FORMA DE LIMITAÇÃO “VERTICAL” DO PODER
O Estado Federal foi pensado como uma forma de repartição de competências entre Estados e União (pessoa jurídica de direito público interno. É aquela união indissolúvel explicitada no art. 1º da Constituição Federal da República). Com isso, ao se criar a repartição de competências entre os membros da federação, está sendo feita a limitação e a desconcentração do poder.
A despeito da bela teoria acerca da limitação “vertical” do poder, existe um ponto controvertido, qual seja o de determinar a parcela de competência a ser entregue para cada ente do Estado Federal. Assim, em algumas federações, como os Estados Unidos, haverá uma competência maior aos estados federados, noutras, como no caso brasileiro, uma menor cota face à União. Aliás, no Brasil a competência dos estados-membros é menor em virtude das competências exclusivas dos Municípios.
2 HISTÓRICO DA FEDERAÇÃO
A federação é um fenômeno político algo recente, tendo surgido com a constituição dos Estados Unidos, em 1787, consistindo no passo seguinte à confederação, que havia se demonstrado demasiado frágil e que poderia ameaçar a subsistência da alegada união.
No Brasil, a federação aportou junto com a primeira Constituição republicana, em 1891.
3 CARACTERÍSTICAS DA FEDERAÇÃO
3.1 Da união dos membros surge um novo Estado soberano e, concomitante, aqueles que aderiram à federação perdem essa condição.
3.2 A base jurídica do Estado Federal é uma Constituição e não um tratado.
3.3 Na federação não existe direito de secessão.
3.4 No Estado Federal as atribuições da União e as das unidades federadas são fixadas na Constituição, por meio de uma distribuição de competências.
3.5 A cada esfera de competências se atribui renda própria.
3.6 O poder político é compartilhado pela União e pelas unidades federadas.
3.7 Os cidadãos que aderem à federação adquirem a cidadania do Estado Federal e perdem a anterior.
4 OS ENTES DE DIREITO PÚBLICO INTERNO
A organização político-administrativa do Estado brasileiro é estatuída pelo art. 18 da Carta Magna. A Codificação Civil, no seu art. 41, define quem são as pessoas jurídicas de direito público interno, assim versando:
“Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios;
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;
V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.”
Por serem pessoas jurídicas, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, são titulares de direitos e sujeitos de obrigações na ordem civil. Com isso, serão responsáveis por quaisquer atos praticados pelos seus agentes e órgãos, contra os quais poderá ser interposto mandado de segurança.
5 FORMAÇÃO DOS ESTADOS
“A Constituição prevê a formação dos Estados por incorporação entre si, por subdivisão ou desmembramento quer para se anexarem a outros, quer para formarem novos Estados, quer, ainda, para formarem Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas (art. 18, § 3º c/c art. 48, VI)”.
Por incorporação entre si, podemos entender duas coisas: incorporação, que ocorre quando um Estado incorpora outro, ou outros, ficando ambos com a personalidade do primeiro, isto é, a do incorporador (ex.: RS e SC. Cria-se a proposta de incorporação deste naquele. Assim, RS e SC formam um único Estado sob o nome do primeiro, pois foi o RS que absorveu SC); e fusão, quando um ou mais Estados unem-se para formar um novo Estado, perdendo todos as suas respectivas personalidades, sendo criada uma nova para o Estado inovador (ex.: RS e SC. Cria-se a proposta de fusão de ambos para formarem juntos um novo Estado, São Pedro. Uma vez aprovado, ambos Estados perderão suas personalidades, passando a ser um sob identidade de São Pedro).
Quanto à subdivisão, esta é o oposto da fusão, pois é a formação ocorrida quando um Estado resolve dividir-se em partes de modo que cada uma crie um novo ente. Para isso, considera-se população diretamente interessada a do Estado todo (ex.: em virtude das profundas desigualdades sociais existentes entre Metade Norte e Metade Sul, cria-se a proposta de subdivisão do RS naquelas metades. Os gaúchos anuem. O RS deixa de existir, surgindo em seu lugar Rio Grande do Sul Meridional [Metade Sul] e Rio Grande do Sul Setentrional [Metade Norte]). Já o desmembramento, apesar de semanticamente apresentar similitudes com a subdivisão, é coisa diversa, tratando-se da formação de um ou mais Estados novos a partir de um primitivo sem que este perca sua personalidade. Em se tratando de desmembramento, será população diretamente interessada aquela da parte que quer separar-se (ex.: em virtude das profundas desigualdades sociais entre Metade Norte e Metade Sul, cria-se a proposta de subdivisão do Estado naquelas metades. A maioria dos gaúchos discorda. Surgem grupos revoltosos na Metade Sul querendo o desmembramento desta porção do Estado, propondo os mesmos que a Metade Norte continuasse a ser RS e apenas a Metade Sul recebesse uma nova personalidade, tornando-se um novo Estado, PAMPA. Essa proposta é aprovada por uma maioria acachapante dos membros da Metade revoltosa, quedando a porção norte com a personalidade anterior e a parte sul recebendo nova).
6 BENS PÚBLICOS
6.1 Conceito e natureza jurídica
O conceito de bens públicos encontra-se no Código Civil em seu artigo 98. Lê-se no Art. 98, CC: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”
As empresas públicas e as sociedades de economia-mista, têm tratamento majoritariamente de direito privado.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, tudo que for utilizado pelo interesse público é considerado um bem público, mesmo que não tenha participação do Estado nisto. Contudo, a doutrina diverge sobre a questão. Na prática, a teoria de Celso Antônio Bandeira de Mello mostra-se equívoca. Assim sendo, são considerados bens públicos aqueles pertencentes à União, Estados, Municípios, DF, autarquias e fundações de direito público.
Quando se fala em propriedade, diz-se que esta apresenta três tipos de direitos: de usar (se for um imóvel, morar nele), fruir (ainda no mesmo exemplo, alugar o imóvel e obter “frutos”) e dispor do bem (respeitada a função social da propriedade, poderá fazer o que quiser).
A propriedade pública apresenta uma característica distinta, a afetação, ato que adequa a propriedade à determinada finalidade pública (ou seja, afirmar a existência de um interesse público que recai sobre a mesma). O contrário é a desafetação, a qual ocorre quando a propriedade perde o interesse público.
6.2 Classificação quanto à titularidade
6.2.1 Bens federais
São aqueles bens pertencentes à União, como o nome afirma. São os bens arrolados no Art. 20 da Constituição Federal.
6.2.2 Bens estaduais
São os bens de propriedade dos Estados. Estão mencionados no Art. 26, CF.
6.2.3 Bens distritais
Analogamente, consideram-se os mesmos previstos no Art. 26, CF.
6.2.4 Bens municipais
São os bens pertencentes ao município. Não possuem disposição na Constituição Federal. Nisto, apresentam caráter residual, ou seja, aquilo que não pertencer nem à União, nem aos Estados.
7 NOÇÃO GERAL DE COMPETÊNCIA
“A Constituição de 1988 estruturou um sistema que combina competências exclusivas, privativas e principiológicas com competências comuns e concorrentes, buscando reconstruir o sistema federativo segundo critérios de equilíbrio ditados pela experiência histórica.”
7.1 Classificação da competência
A competência pode ser dividida quanto à sua natureza, sua vinculação cumulativa a mais de uma entidade e seu vínculo a função de governo.
Assim, temos: competência material (administrativa), que pode ser exclusiva (art. 21, CF) e comum, cumulativa ou paralela (art. 23); competência legislativa (normativa), que pode ser exclusiva (art. 25, §§ 1º e 2º), privativa (art. 22), concorrente (art. 24), suplementar (art. 24, § 2º).
Sobre a diferença existente entre competência exclusiva e privativa, assim trata José Afonso da Silva:
“A diferença que se faz entre a competência exclusiva e competência privativa é que aquela é indelegável e está é delegável. Então, quando se quer atribuir competência própria a uma entidade ou a um órgão com possibilidade de delegação de tudo ou de parte, declara-se que compete privativamente a ele a matéria indicada. Assim, no art. 22 se deu competência privativa (não exclusiva) à União para legislar sobre: [...], porque parágrafo único faculta à lei complementar autorizas os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo. No art. 49, é indicada a competência exclusiva do Congresso Nacional. O art. 84 arrola a matéria de competência privativa do Presidente da República, porque o seu parágrafo único permite delegar algumas atribuições ali arroladas. Mas a Constituição não é rigorosamente técnica neste assunto. Veja-se, por exemplo, que nos arts. 51 e 52 traz matéria de competência exclusiva, respectivamente, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, mas diz que se trata de competência privativa. Não é deste último tipo, porque são atribuições indelegáveis.”
José Afonso da Silva, noutro ponto, alerta que as competências podem ser classificadas quanto à forma, conteúdo, extensão e origem (sic):
“Quanto à forma (ou o processo de distribuição), a competência será: (a) enumerada, ou expressa, quando estabelecida de modo explicíto, direto, pela Constituição para determinada entidade (arts. 21 e 22, p. ex.); (b) reservada ou remanescente e residual, a que compreende toda matéria não expressamente incluída numa enumeração, reputando-se sinônimas as expressões reservada e remanescente com o significado de competência que sobra a uma entidade após a enumeração da competência de outra (art. 25, § 1º: cabem aos Estados as competências não vedadas pela Constituição), enquanto a competência residual consiste no eventual resíduo que reste após enumerar a competência de todas as entidades, como na matéria tributária, em que a competência residual - a que eventualmente possa surgir pela enumeração exaustiva - cabe à União (art. 154, I); (c) implícita ou resultante (ou inerente ou decorrente, porque decorre da natureza do ente), quando se refere à prática de atos ou atividades razoavelmente considerados necessários ao exercício de poderes expressos, ou reservados; por exemplo, no silêncio da Constituição de 1891, o STF decidiu que a expulsão de estrangeiros era de competência da União, embora isso não viesse dito naquela Carta Magna.
Quanto ao conteúdo, a competência distingue-se em econômica, social, político-administrativo, financeira e tributária. É cabível falar-se, também, numa área de competência internacional: direitos de paz e guerra, de legação e de fazer tratados, que, no Estado federal, é, por princípio, exclusiva da União, se bem que se permite aos Estados federados, geralmente autorizados por órgãos federais (Senado, no caso brasileiro, art. 52, V), realizar certos negócios externos.
Quanto à extensão, ou seja, quanto à participação de uma ou mais entidades na esfera da normatividade ou da realização material, vimos que a competência se distingue em: (a) exclusiva, quando é atribuída a uma entidade com exclusão das demais (art. 21); (b) privativa, quando enumerada como próprio de uma entidade, com possibilidade, no entanto, de delegação (art. 22 e seu parágrafo único) e de competência suplementar (art. 24 e seus parágrafos); a diferença entre exclusiva e privativa está nisso, aquela não admite suplementariedade nem delegação; (c) comum, cumulativa ou paralela, reputadas expressões sinônimas, que significa a faculdade de legislar ou praticar certos atos, em determinada esfera, juntamente e em pé de igualdade, consistindo, pois, num campo de atuação comum às várias entidades, sem que o exercício de uma venha a excluir a competência de outra, que pode assim ser exercida cumulativamente (art. 23); (d) concorrente, cujo conceito compreende dois elementos: possibilidade de disposição sobre o mesmo assunto ou matéria por mais de uma entidade federativa e primazia da União no que tange à fixação de normas gerais (art. 24 e seus parágrafos); (e) suplementar, que é correlativa da competência concorrente, e significa o poder de formular normas que desdobrem o conteúdo de princípios ou normas gerais ou que supram a ausência ou omissão destas (art. 24, § § 1º a 4º).
Quanto à origem, a competência pode ser: (a) originária, quando desde o início é estabelecida em favor de uma entidade; (b) delegada, quando a entidade recebe sua competência por delegação daquela que a tem originariamente; sua possibilidade consta do parágrafo único do art. 22, que comete à lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo, e também do parágrafo único do art. 23, que determina à lei complementar fixar normas para a cooperação entre a União e os Estados, Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilibrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.”
7.2 Arrolamento exemplificativo das competências dos entes
- União: Arts. 20; 21; 22.
- Estados: Arts. 18, § 3º; 22, § único; 23; 24; 25; 26.
- Municípios: Arts. 29; 30.
- Territórios: Arts. 18, § 2º; 33.
- Distrito Federal: Arts. 18, § 1º; 32.
8 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DOS ENTES
“Autonomia é a capacidade de agir dentro de círculo preestabelecido, como se nota pelos arts. 25, 29 e 32 que a reconhecem aos Estados, Municípios e Distrito Federal, respeitados os princípios preestabelecidos na Constituição. É, pois, poder limitado e circunscrito e é nisso que se verifica o equilíbrio da federação, que rege as relações entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos nos termos da Constituição (art. 18). Esse equilíbrio federativo realiza-se por mecanismos instituídos na constituição rígida, entre os quais sobreleva o da intervenção federal nos Estados e agora também no Distrito Federal e dos Estados nos Municípios, que está prevista nos arts. 34 a 36.”
9 INTERVENÇÃO
9.1 Pressupostos da intervenção federal. Casos e finalidades
Por regra não haverá intervenção federal nos Estados, salvo nos casos em que houver risco à segurança do Estado Federal (art. 34, I e II, primeira parte), ao equilíbrio federativo (art. 34, II, in fine, III e IV), às finanças estaduais (art. 34, V) e à estabilidade constitucional (art. 34, VI).
São pressupostos formais da intervenção: o modo de sua efetivação, seus limites e requisitos.
A intervenção federal efetiva-se por decreto do Presidente da República, o qual especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução. Ademais, se for necessário, nomeará o interventor federal (art. 36, § 1º).
O decreto de intervenção apresenta algumas dependências, nas prescrições do art. 36, CF.
“Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:
I - no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário;
II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;
III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.
§ 1º - O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas.
§ 2º - Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembleia Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas.
§ 3º - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.
§ 4º - Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal.”
9.2 Intervenção estadual nos seus Municípios e federal nos Municípios dos Territórios Federais
Na intervenção estadual nos Municípios e da União nos Municípios dos Territórios Federais, são válidos os pressupostos formais da intervenção federal. As hipóteses estão estatuídas na Constituição Federal em seu art. 35. (o art. 15 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, mutatis mutandi, trata sobre o mesmo assunto)
“Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:
I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada;
II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;
IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.”
A Federação, ou Estado Federal, é a forma de Estado composta por vários centros de poder políticos autônomos, denominados estados federados. Em decorrência da autonomia política, o Estado Federal, juntamente com a separação dos poderes, visa desconcentrar e limitar o poder político no Estado. Apesar de deterem autonomia, os estados federados são desprovidos de soberania, cabendo esta exclusivamente ao Estado Federal.
Já Confederação é a forma de Estado composta por vários Estados soberanos e independentes entre si, unidos apenas para a preservação conjunta dos seus territórios, competindo à Confederação o exercício de todos os poderes que não forem expressamente delegados a nenhum dos estados confederados.
Diversamente das duas formas de Estado anteriores, o Estado Unitário é composto por um poder central, que, nas palavras de Dalmo Dallari, “é a cúpula e o núcleo do poder político”. Disto, podemos inferir que as divisões internas dessa forma de Estado são meramente administrativas, não lhes sendo outorgada nenhuma autonomia política.
A FEDERAÇÃO
1 COMO FORMA DE LIMITAÇÃO “VERTICAL” DO PODER
O Estado Federal foi pensado como uma forma de repartição de competências entre Estados e União (pessoa jurídica de direito público interno. É aquela união indissolúvel explicitada no art. 1º da Constituição Federal da República). Com isso, ao se criar a repartição de competências entre os membros da federação, está sendo feita a limitação e a desconcentração do poder.
A despeito da bela teoria acerca da limitação “vertical” do poder, existe um ponto controvertido, qual seja o de determinar a parcela de competência a ser entregue para cada ente do Estado Federal. Assim, em algumas federações, como os Estados Unidos, haverá uma competência maior aos estados federados, noutras, como no caso brasileiro, uma menor cota face à União. Aliás, no Brasil a competência dos estados-membros é menor em virtude das competências exclusivas dos Municípios.
2 HISTÓRICO DA FEDERAÇÃO
A federação é um fenômeno político algo recente, tendo surgido com a constituição dos Estados Unidos, em 1787, consistindo no passo seguinte à confederação, que havia se demonstrado demasiado frágil e que poderia ameaçar a subsistência da alegada união.
No Brasil, a federação aportou junto com a primeira Constituição republicana, em 1891.
3 CARACTERÍSTICAS DA FEDERAÇÃO
3.1 Da união dos membros surge um novo Estado soberano e, concomitante, aqueles que aderiram à federação perdem essa condição.
3.2 A base jurídica do Estado Federal é uma Constituição e não um tratado.
3.3 Na federação não existe direito de secessão.
3.4 No Estado Federal as atribuições da União e as das unidades federadas são fixadas na Constituição, por meio de uma distribuição de competências.
3.5 A cada esfera de competências se atribui renda própria.
3.6 O poder político é compartilhado pela União e pelas unidades federadas.
3.7 Os cidadãos que aderem à federação adquirem a cidadania do Estado Federal e perdem a anterior.
4 OS ENTES DE DIREITO PÚBLICO INTERNO
A organização político-administrativa do Estado brasileiro é estatuída pelo art. 18 da Carta Magna. A Codificação Civil, no seu art. 41, define quem são as pessoas jurídicas de direito público interno, assim versando:
“Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios;
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;
V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.”
Por serem pessoas jurídicas, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, são titulares de direitos e sujeitos de obrigações na ordem civil. Com isso, serão responsáveis por quaisquer atos praticados pelos seus agentes e órgãos, contra os quais poderá ser interposto mandado de segurança.
5 FORMAÇÃO DOS ESTADOS
“A Constituição prevê a formação dos Estados por incorporação entre si, por subdivisão ou desmembramento quer para se anexarem a outros, quer para formarem novos Estados, quer, ainda, para formarem Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas (art. 18, § 3º c/c art. 48, VI)”.
José Afonso da Silva
Por incorporação entre si, podemos entender duas coisas: incorporação, que ocorre quando um Estado incorpora outro, ou outros, ficando ambos com a personalidade do primeiro, isto é, a do incorporador (ex.: RS e SC. Cria-se a proposta de incorporação deste naquele. Assim, RS e SC formam um único Estado sob o nome do primeiro, pois foi o RS que absorveu SC); e fusão, quando um ou mais Estados unem-se para formar um novo Estado, perdendo todos as suas respectivas personalidades, sendo criada uma nova para o Estado inovador (ex.: RS e SC. Cria-se a proposta de fusão de ambos para formarem juntos um novo Estado, São Pedro. Uma vez aprovado, ambos Estados perderão suas personalidades, passando a ser um sob identidade de São Pedro).
Quanto à subdivisão, esta é o oposto da fusão, pois é a formação ocorrida quando um Estado resolve dividir-se em partes de modo que cada uma crie um novo ente. Para isso, considera-se população diretamente interessada a do Estado todo (ex.: em virtude das profundas desigualdades sociais existentes entre Metade Norte e Metade Sul, cria-se a proposta de subdivisão do RS naquelas metades. Os gaúchos anuem. O RS deixa de existir, surgindo em seu lugar Rio Grande do Sul Meridional [Metade Sul] e Rio Grande do Sul Setentrional [Metade Norte]). Já o desmembramento, apesar de semanticamente apresentar similitudes com a subdivisão, é coisa diversa, tratando-se da formação de um ou mais Estados novos a partir de um primitivo sem que este perca sua personalidade. Em se tratando de desmembramento, será população diretamente interessada aquela da parte que quer separar-se (ex.: em virtude das profundas desigualdades sociais entre Metade Norte e Metade Sul, cria-se a proposta de subdivisão do Estado naquelas metades. A maioria dos gaúchos discorda. Surgem grupos revoltosos na Metade Sul querendo o desmembramento desta porção do Estado, propondo os mesmos que a Metade Norte continuasse a ser RS e apenas a Metade Sul recebesse uma nova personalidade, tornando-se um novo Estado, PAMPA. Essa proposta é aprovada por uma maioria acachapante dos membros da Metade revoltosa, quedando a porção norte com a personalidade anterior e a parte sul recebendo nova).
6 BENS PÚBLICOS
6.1 Conceito e natureza jurídica
O conceito de bens públicos encontra-se no Código Civil em seu artigo 98. Lê-se no Art. 98, CC: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”
As empresas públicas e as sociedades de economia-mista, têm tratamento majoritariamente de direito privado.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, tudo que for utilizado pelo interesse público é considerado um bem público, mesmo que não tenha participação do Estado nisto. Contudo, a doutrina diverge sobre a questão. Na prática, a teoria de Celso Antônio Bandeira de Mello mostra-se equívoca. Assim sendo, são considerados bens públicos aqueles pertencentes à União, Estados, Municípios, DF, autarquias e fundações de direito público.
Quando se fala em propriedade, diz-se que esta apresenta três tipos de direitos: de usar (se for um imóvel, morar nele), fruir (ainda no mesmo exemplo, alugar o imóvel e obter “frutos”) e dispor do bem (respeitada a função social da propriedade, poderá fazer o que quiser).
A propriedade pública apresenta uma característica distinta, a afetação, ato que adequa a propriedade à determinada finalidade pública (ou seja, afirmar a existência de um interesse público que recai sobre a mesma). O contrário é a desafetação, a qual ocorre quando a propriedade perde o interesse público.
6.2 Classificação quanto à titularidade
6.2.1 Bens federais
São aqueles bens pertencentes à União, como o nome afirma. São os bens arrolados no Art. 20 da Constituição Federal.
6.2.2 Bens estaduais
São os bens de propriedade dos Estados. Estão mencionados no Art. 26, CF.
6.2.3 Bens distritais
Analogamente, consideram-se os mesmos previstos no Art. 26, CF.
6.2.4 Bens municipais
São os bens pertencentes ao município. Não possuem disposição na Constituição Federal. Nisto, apresentam caráter residual, ou seja, aquilo que não pertencer nem à União, nem aos Estados.
7 NOÇÃO GERAL DE COMPETÊNCIA
“A Constituição de 1988 estruturou um sistema que combina competências exclusivas, privativas e principiológicas com competências comuns e concorrentes, buscando reconstruir o sistema federativo segundo critérios de equilíbrio ditados pela experiência histórica.”
José Afonso da Silva
7.1 Classificação da competência
A competência pode ser dividida quanto à sua natureza, sua vinculação cumulativa a mais de uma entidade e seu vínculo a função de governo.
Assim, temos: competência material (administrativa), que pode ser exclusiva (art. 21, CF) e comum, cumulativa ou paralela (art. 23); competência legislativa (normativa), que pode ser exclusiva (art. 25, §§ 1º e 2º), privativa (art. 22), concorrente (art. 24), suplementar (art. 24, § 2º).
Sobre a diferença existente entre competência exclusiva e privativa, assim trata José Afonso da Silva:
“A diferença que se faz entre a competência exclusiva e competência privativa é que aquela é indelegável e está é delegável. Então, quando se quer atribuir competência própria a uma entidade ou a um órgão com possibilidade de delegação de tudo ou de parte, declara-se que compete privativamente a ele a matéria indicada. Assim, no art. 22 se deu competência privativa (não exclusiva) à União para legislar sobre: [...], porque parágrafo único faculta à lei complementar autorizas os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo. No art. 49, é indicada a competência exclusiva do Congresso Nacional. O art. 84 arrola a matéria de competência privativa do Presidente da República, porque o seu parágrafo único permite delegar algumas atribuições ali arroladas. Mas a Constituição não é rigorosamente técnica neste assunto. Veja-se, por exemplo, que nos arts. 51 e 52 traz matéria de competência exclusiva, respectivamente, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, mas diz que se trata de competência privativa. Não é deste último tipo, porque são atribuições indelegáveis.”
José Afonso da Silva, noutro ponto, alerta que as competências podem ser classificadas quanto à forma, conteúdo, extensão e origem (sic):
“Quanto à forma (ou o processo de distribuição), a competência será: (a) enumerada, ou expressa, quando estabelecida de modo explicíto, direto, pela Constituição para determinada entidade (arts. 21 e 22, p. ex.); (b) reservada ou remanescente e residual, a que compreende toda matéria não expressamente incluída numa enumeração, reputando-se sinônimas as expressões reservada e remanescente com o significado de competência que sobra a uma entidade após a enumeração da competência de outra (art. 25, § 1º: cabem aos Estados as competências não vedadas pela Constituição), enquanto a competência residual consiste no eventual resíduo que reste após enumerar a competência de todas as entidades, como na matéria tributária, em que a competência residual - a que eventualmente possa surgir pela enumeração exaustiva - cabe à União (art. 154, I); (c) implícita ou resultante (ou inerente ou decorrente, porque decorre da natureza do ente), quando se refere à prática de atos ou atividades razoavelmente considerados necessários ao exercício de poderes expressos, ou reservados; por exemplo, no silêncio da Constituição de 1891, o STF decidiu que a expulsão de estrangeiros era de competência da União, embora isso não viesse dito naquela Carta Magna.
Quanto ao conteúdo, a competência distingue-se em econômica, social, político-administrativo, financeira e tributária. É cabível falar-se, também, numa área de competência internacional: direitos de paz e guerra, de legação e de fazer tratados, que, no Estado federal, é, por princípio, exclusiva da União, se bem que se permite aos Estados federados, geralmente autorizados por órgãos federais (Senado, no caso brasileiro, art. 52, V), realizar certos negócios externos.
Quanto à extensão, ou seja, quanto à participação de uma ou mais entidades na esfera da normatividade ou da realização material, vimos que a competência se distingue em: (a) exclusiva, quando é atribuída a uma entidade com exclusão das demais (art. 21); (b) privativa, quando enumerada como próprio de uma entidade, com possibilidade, no entanto, de delegação (art. 22 e seu parágrafo único) e de competência suplementar (art. 24 e seus parágrafos); a diferença entre exclusiva e privativa está nisso, aquela não admite suplementariedade nem delegação; (c) comum, cumulativa ou paralela, reputadas expressões sinônimas, que significa a faculdade de legislar ou praticar certos atos, em determinada esfera, juntamente e em pé de igualdade, consistindo, pois, num campo de atuação comum às várias entidades, sem que o exercício de uma venha a excluir a competência de outra, que pode assim ser exercida cumulativamente (art. 23); (d) concorrente, cujo conceito compreende dois elementos: possibilidade de disposição sobre o mesmo assunto ou matéria por mais de uma entidade federativa e primazia da União no que tange à fixação de normas gerais (art. 24 e seus parágrafos); (e) suplementar, que é correlativa da competência concorrente, e significa o poder de formular normas que desdobrem o conteúdo de princípios ou normas gerais ou que supram a ausência ou omissão destas (art. 24, § § 1º a 4º).
Quanto à origem, a competência pode ser: (a) originária, quando desde o início é estabelecida em favor de uma entidade; (b) delegada, quando a entidade recebe sua competência por delegação daquela que a tem originariamente; sua possibilidade consta do parágrafo único do art. 22, que comete à lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo, e também do parágrafo único do art. 23, que determina à lei complementar fixar normas para a cooperação entre a União e os Estados, Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilibrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.”
7.2 Arrolamento exemplificativo das competências dos entes
- União: Arts. 20; 21; 22.
- Estados: Arts. 18, § 3º; 22, § único; 23; 24; 25; 26.
- Municípios: Arts. 29; 30.
- Territórios: Arts. 18, § 2º; 33.
- Distrito Federal: Arts. 18, § 1º; 32.
8 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DOS ENTES
“Autonomia é a capacidade de agir dentro de círculo preestabelecido, como se nota pelos arts. 25, 29 e 32 que a reconhecem aos Estados, Municípios e Distrito Federal, respeitados os princípios preestabelecidos na Constituição. É, pois, poder limitado e circunscrito e é nisso que se verifica o equilíbrio da federação, que rege as relações entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos nos termos da Constituição (art. 18). Esse equilíbrio federativo realiza-se por mecanismos instituídos na constituição rígida, entre os quais sobreleva o da intervenção federal nos Estados e agora também no Distrito Federal e dos Estados nos Municípios, que está prevista nos arts. 34 a 36.”
9 INTERVENÇÃO
9.1 Pressupostos da intervenção federal. Casos e finalidades
Por regra não haverá intervenção federal nos Estados, salvo nos casos em que houver risco à segurança do Estado Federal (art. 34, I e II, primeira parte), ao equilíbrio federativo (art. 34, II, in fine, III e IV), às finanças estaduais (art. 34, V) e à estabilidade constitucional (art. 34, VI).
São pressupostos formais da intervenção: o modo de sua efetivação, seus limites e requisitos.
A intervenção federal efetiva-se por decreto do Presidente da República, o qual especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução. Ademais, se for necessário, nomeará o interventor federal (art. 36, § 1º).
O decreto de intervenção apresenta algumas dependências, nas prescrições do art. 36, CF.
“Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:
I - no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário;
II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;
III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.
§ 1º - O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas.
§ 2º - Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembleia Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas.
§ 3º - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.
§ 4º - Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal.”
9.2 Intervenção estadual nos seus Municípios e federal nos Municípios dos Territórios Federais
Na intervenção estadual nos Municípios e da União nos Municípios dos Territórios Federais, são válidos os pressupostos formais da intervenção federal. As hipóteses estão estatuídas na Constituição Federal em seu art. 35. (o art. 15 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, mutatis mutandi, trata sobre o mesmo assunto)
“Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:
I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada;
II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;
IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.”
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