DIREITO PENAL II (18/05/2011)

EXCESSO PUNÍVEL (Art. 23, parágrafo único)

   Excesso punível pressupõe a existência de uma causa de exclusão de ilicitude anteriormente. Com isso, o agente acaba por extrapolar o seu direito.

    O excesso poderá também ser impunível, desde que o mesmo advenha de caso fortuito ou erro de tipo invencível.


1 CONCEITO

    O excesso punível é a desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente justificada por um das excludentes de ilicitude.

    Portanto, trata-se de uma desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente justificada por uma das excludentes.


2 DOLOSO   

    É o excesso praticado com dolo, ocorrendo quando o agente se utiliza de uma excludente de ilicitude e abusa deste direito.

    Ex.: A está em sua residência e se depara com um intruso. Dá uma facada no sujeito, que cai desacordado. Cessada a agressão, está A acobertado pela legítima defesa. Contudo, A continua esfaqueando o meliante, a partir deste momento, incorrerá no excesso punível, uma vez que extrapola os limites da legítima defesa. A mata o intruso e responderá pelo seu excesso doloso. O excesso doloso equipara-se ao crime por fim praticado pelo agente, no caso presente, homicídio doloso.


3 CULPOSO

    É o excesso em decorrência de culpa ou culpa própria (erro de tipo vencível).

    Ex.: A está em sua residência e se depara com um intruso. Dá uma facada no sujeito, que cai desacordado. Cessada a agressão, está A acobertado pela legítima defesa. Contudo, A continua esfaqueando o meliante, a partir deste momento, incorrerá no excesso punível, uma vez que extrapola os limites da legítima defesa negligentemente. A mata o intruso e responderá pelo seu excesso culposo. O excesso culposo equipara-se ao crime por fim praticado pelo agente, no caso presente, homicídio culposo.


4 EXCULPANTE

    É um tipo de excesso impunível. Encontra-se expresso no Código Penal Alemão, contudo, não há sua previsão no Direito brasileiro.

    O excesso exculpante é albergado pela doutrina brasileira e exclui a culpabilidade, não a ilicitude.

    O excesso exculpante é plenamente justificado pela circunstância em que haja ocorrido a agressão, com isso, o agente exacerba na repulsa à esta. Logo, o excesso exculpante está relacionado com a reação psíquico-emocional do agente.


5 CONSENTIMENTO

    O consentimento é a aceitação da vítima à ofensa de um bem jurídico do qual ela seja titular.

    O consentimento é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade ou da ilicitude.


5.1 Tipicidade

    É quando o consentimento constituir um elemento típico. Ex.: Arts. 150 (violação de domicílio), 164, CP.


5.2 Ilicitude

    Nas situações que estiverem fora das causas de exclusão da tipicidade, aplica-se o consentimento como excludente da ilicitude.

    Para Claus Roxin, o consentimento somente afasta a tipicidade, não existindo duas consequências possíveis.


5.3 Requisitos

    O consentimento do ofendido só será eficaz se preenchidos os requisitos abaixo.


5.3.1 Bem jurídico disponível

    O bem jurídico precisa ser disponível para que haja o consentimento. O consentimento de bens jurídicos indisponíveis pelo agente não terá eficácia.

    Exemplos de bens jurídicos disponíveis: patrimônio, honra, intimidade. Tem-se entendido, atualmente, que a integridade física é disponível, tendo-se como exemplo as relações sadomasoquistas.

    Instigar ou induzir outrem ao suicídio é crime (art. 122, CP). Do mesmo modo, a doação de órgãos intervivos é possível desde que sejam duplos (L. 9.434/97).


5.3.2 Capacidade para consentir

    São capazes de consentir aqueles que forem juridicamente capazes (maiores e normais). Há uma diferença quanto à maioridade, para uns ela inicia aos 14, para outros 16 ou 18 anos.


5.3.3 Consentimento livre/esclarecido

    Consentimento tem que ser livre de vício na manifestação da vontade.

    No caso dos tratamentos médicos, o paciente tem que estar ciente das consequências e dos benefícios dos mesmos. Dispensa-se, por certo, o consentimento quando houver perigo de morte se não for feita intervenção cirúrgica (art. 146, 3º, I).


5.3.4 Que a conduta do agente corresponda ao que foi consentido

    Para que seja eficaz o consentimento, o mesmo tem que se dar dentro dos limites acordados.

    Ex.: A é médico, B, uma gestante, que acordou com aquele uma intervenção cirúrgico, parto cesariano. Após realizar o parto, B liga as trompas de falópio, deixando-a estéril. Responderá A por crime de esterilização, uma vez que o segundo procedimento não foi consentido por B (Lei 9.263/96).