Oswaldo de Lia Pires, o príncipe dos juristas (homenagem póstuma ao Leão dos Tribunais)

por Humberto Trezzi
humberto.trezzi@zerohora.com.br


Morto o homem, fica a lenda – mais apropriado seria dizer legenda. Oswaldo de Lia Pires não apenas viveu acima da média, foi também um advogado muito além da rotina de mediocridade (e das notas baixas nas provas da OAB) que se vê por aí.



Dono de uma oratória hipnótica, com timbre quase metálico, poderia ter sido locutor – e o foi, durante algum tempo, na antiga Rádio Difusora de Porto Alegre (PRF 9), ao final da década de 30 do século XX. Com sua didática, poderia ter sido professor – e o foi, no Colégio Júlio de Castilhos, como professor de geografia humana do Brasil.



Entre seus alunos estava um inquieto Leonel Brizola, que, anos mais tarde, como governador viria a ser defendido por seu antigo professor em causas políticas. Também poderia ter optado pelo esporte. Apesar de seu 1m62cm de altura, jogou futebol, vôlei e, acreditem, basquete. No Exército, praticou hipismo.



Mas Lia escolheu os tribunais e foi por eles escolhido. Em 92 anos, participou de cerca de 550 júris, quase todos como defensor do réu. Foi vitorioso na maioria dos casos. O mais famoso foi a defesa do deputado Antônio Dexheimer (PMDB) da acusação de ter assassinado seu colega, o também deputado peemedebista José Antônio Daudt, crime ocorrido em 1988.



O julgamento durou três dias e foi transmitido pela TV. Foi nessa ocasião que assisti a um dos lances de genialidade de Lia. Tentando explicar a dificuldade de Dexheimer em precisar horários e locais por onde passou na noite do crime, o advogado deixou cair uma lâmpada sobre sua mesa. O estouro causou susto geral, mas ele continuou seu discurso.



Minutos depois, interrompeu a fala e pediu a cada um dos 22 desembargadores do Pleno do Tribunal de Justiça que anotasse a hora em que a lâmpada estourou. Foi um festival de especulações, cada um anotou um horário estimado...Nenhum deles acertou. Lia então argumentou: o tribunal que não se acerta a respeito de um fato ocorrido na frente de todos não pode cobrar de um inocente que lembre detalhes da hora em que foi comprar cigarros. São as banalidades da vida, explicou. Dexheimer foi absolvido.



Cuidava de manter a forma. Praticou pólo e só o trocou pelo golfe devido a uma prótese no fêmur esquerdo, que o afastou dos cavalos. Até meados da década, corria três vezes por semana, 12 quilômetros na bicicleta ergométrica.



Gentil, Lia Pires jamais negava dicas a pupilos. O jornalista José Luís Costa narra a performance do jurista durante um júri simulado entre acadêmicos da Pontifícia Univeridade Católica (PUCRS) e da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Ufrgs), em 2003.



– O Lia arrancou suspiros de admiração de centenas de jovens. Belas garotas faziam fila para fotos e beijar as bochechas do ídolo. Para elas, equivalente a um astro de Hollywood – recorda o experiente repórter de ZH.



O júri era a faceta mais conhecida de Lia nos tribunais, mas não a única. Trabalhava também longe dos holofotes, em julgamentos mais silenciosos, defendendo acusados de sonegação, policiais suspeitos de corrupção ou até de sequestro.



A fama atraiu as chamadas causas impossíveis e não há notícia de que ele tenha decepcionado clientes. Por tudo isso, é um dia de luto entre os bacharéis.



Nota do blogger:

RESTA AGORA HONRARMOS OS ENSINAMENTOS DO GRANDE MESTRE!

ESTATÍSTICA ESPECIAL DE FINAL DE ANO

Eis que mais um semestre finda. Juntamente com ele vão-se as postagens. Porém, cabe, ainda, a derradeira postagem deste mais que profícuo semestre.

Na presente postagem versarei mais uma vez sobre as estatísticas, que se tornaram uma marca do nosso blog. Antes de expô-las, porém, gostaria de agradecer aos ilustres colegas que através de cliques no mouse, no trackpad ou, até mesmo, de touques na tela dos seus iPhones ou iPods prestigiaram as nossas humildes e, espera-se, úteis atualizações (quase) diárias. Considero a frequência com que o blog foi acessado um ponto positivo e, principalmente, um sinal de que atingimos o nosso objetivo, qual seja, ajudar os colegas que por alguma razão perderam a aula. Aos colegas nosso muito obrigado! Fica aqui registrado um agradecimento mais do que especial para Carolina Klanovicz, Juliana Pacheco, Luísi Menz e Jéssica Luzzi, que abrilhantaram o blog com suas inestimáveis contribuições.

Agora, sim, as estatísticas. Ou como diria o colega Roger: "PARTIU para as estatísticas!"

Até às 15:39 do dia 09 de dezembro de 2010, o blog 2º Semestre - 169 já tinha atingido 11.261 acessos, sendo 11.190 do Brasil, 29 dos EUA, 21 do Canadá, 11 da França, 2 da Austrália, 2 da Alemanha, 2 de Portugal, 2 da Rússia, 1 da Grécia e 1 da Croácia.

Em números gerais, 51% (correspondendo a 5.831) dos usuários navegam pelo Internet Explorer, da Microsoft; 23% (2.621), Firefox, da Mozilla; 16% (1.869), Chrome, do Google; 7% (837), Safari, da Apple; menos de 1% (52) pelo Opera, da Opera; menos de 1% (51) procedente de outros browsers.

Quando se analisa a origem dos fluxos pelo Sistema Operacional, nenhuma surpresa: 91% (ou seja, 10.266 acessos) dos cliques vêm do Microsoft Windows (2000, XP, Vista, Seven), acachapante maioria; 7% (778) do Macintosh (Mac OS X Tiger, Mac OS X Leopard, Mac OS X Snow Leopard); menos de 1% (131) vêm de iPhone ou iPod OS; menos de 1% (40) de outros tipos de Unix.

O TOP FIVE alterou-se um pouco. Direito Constitucional I perdeu a liderança, esta agora pertence a Direito Penal I (26/10/2010). Em segundo lugar temos Direito Constitucional I (03/08/2010). Na posição de número três surge uma aula da mesma disciplina, Direito Constitucional I (12/08/2010). A quarta colocação é ocupada por Direito Constitucional I (04/11). E, por fim, a quinta colocação não pertence mais a "azarona" Sociologia Jurídica: Direito Penal I (Continuação da classificação dos delitos) tomou de volta esta posição, relegando Sociologia Jurídica do TOP FIVE.

Numa análise mês a mês, temos que em agosto houve 887 visualizações; em setembro, 2.903; outubro, 2.610; novembro, 4.453; e na parcial de dezembro, 408 acessos. Só para constar: o dia com maior números de visualizações foi 23/11/2010, tendo alcançado a incrível marca de 599 cliques.

A todos que nos acompanharam nesta laboriosa empreitada um FELIZ NATAL e PRÓSPERO ANO NOVO!

Estatísticas tabuladas por Google Inc*.

Análise feita por Guilherme Weber**.

* É uma multinacional americana de computação em nuvem pública, buscador na Internet e uma corporação de tecnologias de publicidade.

** Natural de Dom Pedrito, é acadêmico de Direito na PUCRS. É também técnico em Informática pelo Colégio da Urcamp e, atualmente, quem organiza com amplo auxílio este blog.

DIREITO ADMINISTRATIVO I (última aula)

REVISÃO (ÁLEA EXTRAORDINÁRIA - REAJUSTE) E REPACTUAÇÃO (ÁLEA ORDINÁRIA – RECOMPOSIÇÃO DE PREÇOS) – Revisão ART.65, II, D. Em ambos os casos há modificação/adaptação do contrato. Na revisão há a recomposição do contrato e na repactuação há a adequação do contrato para reequilibrar o equilibro financeiro, devido aquele efeito previsível, mas que causa conseqüências imprevisíveis (Álea Ordinária). A revisão independe de periodicidade, já que se trata de casos extraordinários, que não são previsíveis por nenhuma das partes (Álea Extraordinária). A repactuação obedece a uma periodicidade, que no geral é de 1 ano, pois como se trata de eventos previsíveis se tem, de certa forma, uma previsão.

FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRTO ADMINISTRATIVO – O contrato pode ser extinto de um modo normal e de um modo anormal. Modo normal é quando o contrato tem um fim que implica na extinção natural deste, ou seja, houve o efetivo cumprimento. O modo anormal envolve algum descumprimento do contrato, ele não foi cumprido como o pactuado, o previsto.
CONCLUSÃO/EXECUÇÃO DO OBJETO - É quando o contrato é cumprido efetivamente. Este tem um nascimento, desenvolvimento e morte natural, tendo finalizado seu objetivo e realizado seus efeitos. (NORMAL)
TÉRMINO DO PRAZO – Em se tratando de contrato administrativo não se tem contrato por tempo indeterminado, diferindo dos contratos privados, normalmente indeterminados. O contrato administrativo tem prazo, sendo o tempo máximo, se tratando de serviço continuado, de 60 meses, procurando evitar a permanência de servidores parasitários. Ex. Vigilância, limpeza, serviços gerais etc. Esses contratos de serviço continuado vão ser, normalmente, de 12 meses, e terão prorrogações, se necessário, até o fechamento de 60 meses. A administração em situações excepcionais, demonstrada vantagem para a administração, pode-se fazer um contrato maior do que de 12 meses. Ao final de cada período, a administração faz um levantamento do mercado e verifica se é vantajoso manter a mesma empresa ou se uma nova licitação seria melhor. Normalmente é mais barato recompor os preços do contrato com a empresa vigente do que se instaurar uma nova licitação. (NORMAL)

RESCISÃO (ART.79) – Não há vício no contrato. Gera efeitos “EX NUNC”.
UNILATERAL – determinada por ato unilateral, escrito, da administração nos casos de:
INADIMPLEMENTO COM CULPA E SEM CULPA – Nestes casos a administração não deve ressarcimento ao contratado, já que a rescisão se deu por atos deste. Em casos de o contratado apresentar culpa, cabe este ressarcir a administração, as sansões penais, perda da garantia etc.
INTERESSE PÚBLICO E CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR – Nestas situações, a administração deve ressarcir o contratado e ainda devolver a garantia (paga as prestações devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização).
AMIGÁVEL – Por acordo entre as partes. Tem que ser reduzido a termos, documentado e justificado, demonstrando a conveniência para a administração com a rescisão.
JUDICIAL – Ela ocorre nos termos da legislação, podendo a parte entrar no judiciário para tentar rescindir o contrato por alguma falha da administração, acatando esta a decisão do juiz. A administração pode se valer dessa hipótese também, por mais que não seja o usual já que esta pode se utilizar da rescisão unilateral. A administração usaria desta para tentar evitar problemas com indenizações pecuniárias.

ANULAÇÃO (ART.59) – Na anulação do contrato este apresenta um vício, uma falha ou algo que compromete sua validade. A anulação gera efeitos “EX TUNC”, sendo todos os atos desconstituídos. O problema é que a segurança jurídica fica abalada, então a lei estabelece que se esse vício não teve culpa do contratado, a administração é a culpada, então a lei diz que esta tem o dever de indenizar o contratado pelo serviço prestado. Agora se o contratado teve culpa, esta vai ter que devolver o que recebeu e sofrer as sanções restantes.

ERRATA

No blog auxiliar, na questão 56 do questionário de revisão à prova de Penal, onde se lê "Assim sendo combina-se os artigos 155, § 4º, (...)", deve-se entender "Assim sendo, combina-se os artigos 155, §1º, (...)". Ao redigir, confundi-me com o parágrafo onde estão previstas as hipóteses de furto qualificado.

"Falha no engano!"

ESTATÍSTICAS

Até às 02:00 da madrugada de 19 de novembro de 2010, o blog 2º Semestre - 169 já tinha atingido 7.932 acessos, sendo 7.864 do Brasil, 28 dos EUA, 21 do Canadá, 11 da França, 2 da Austrália, 2 da Alemanha, 2 da Rússia, 1 da Grécia e 1 de Portugal. 

Em números gerais, 55% dos usuários navegam pelo Internet Explorer, da Microsoft; 23%, Firefox, da Mozilla; 12%, Chrome, do Google; 7%, Safari, da Apple; menos de 1% pelo Opera, da Opera; menos de 1% procedente de outros browsers.

Quanto se analisa a origem dos fluxos pelo Sistema Operacional, nenhuma surpresa: 91% dos cliques vêm do Microsoft Windows (2000, XP, Vista, Seven), acachapante maioria; 7% do Macintosh (Mac OS X Tiger, Mac OS X Leopard, Mac OS X Snow Leopard); menos de 1% vêm de iPhone ou iPod OS.

O TOP FIVE continua sendo liderado por Direito Constitucional I (as quatro primeiras posições), ministrado brilhantemente pela douta professora Maren. A única surpresa é Sociologia Jurídica que ultrapassou Direito Penal I, na quinta colocação.

Creio que ainda seja cedo demais para afirmar, mas é bem provável que Direito Constitucional I mantenha-se com nas quatro primeiras colocações do TOP FIVE, tornando-se o campeão de acessos e sendo motivo de orgulho para este ordinário blogger.

Estatísticas tabuladas por Google Inc*.

Análise feita por Guilherme Weber**.

* É uma multinacional americana de computação em nuvem pública, buscador na Internet e uma corporação de tecnologias de publicidade.

** Natural de Dom Pedrito, é acadêmico de Direito na PUCRS. É também técnico em Informática pelo Colégio da Urcamp e, atualmente, quem organiza com amplo auxílio este blog.

NOVA POSTAGEM

Já está no blog auxiliar as questões de revisão de Direito Penal I com gabarito.

Segue o link: http://spqp-169.blogspot.com/2010/11/revisao-de-direito-penal-i-p2-c.html

DIREITO CONSTITUCIONAL I (18/11/2010)

UNIDADE VIII – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1 PREMISSA: Só pode haver Controle de Constitucionalidade em constituições formais e rígidas 

    Só é possível fazer um juízo de conformidade se existe uma constituição formal e se essa constituição for rígida, pois se a constituição for flexível, isso significa que ela pode ser modificada por meios ordinários, não tendo sentido então, fazer controle de constitucionalidade. Na Inglaterra não há controle de constitucionalidade, pois não há constituição formal, e a material é flexível. Nos sistemas que admitem controle de constitucionalidade, a constituição é a norma superior do ordenamento jurídico.


2 CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO: Garantias (tradição do constitucionalismo)
   
    Na experiência do constitucionalismo, os primeiros instrumentos processuais de defesa do cidadão, foram instrumentos processuais dirigidos contra a administração. O habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção e a ação popular, sendo o habeas corpus o primeiro instrumento processual a garantir esta proteção. Nesses instrumentos não se faz diretamente controle de constitucionalidade, pois eles servem diretamente para proteger o cidadão. Se um ato de administração é prejudicial a população, a inconstitucionalidade é indireta, pois esses instrumentos não tem como objetivo direto o controle de constitucionalidade. Pode-se dizer que o controle indireto de constitucionalidade faz parte do constitucionalismo, mas esse controle é material e não formal.


3 O PRIMEIRO MODELO: judicial review “norte-americano” (Marbury x Madison)

    O controle de constitucionalidade formal vai surgir nos EUA, caracterizado pela verificação da constitucionalidade de atos normativos gerias, que é feito por um processo especial e dirigido a um órgão que tenha competência de fazer essa fiscalização. Neste caso (Marbury x Madison), o juiz da suprema corte Marshall, constata que ou uma lei contrária a constituição não é lei, que esta, conseqüentemente, não pode ser alterada como a legislação inferior, ou que a constituição pode ser alterada como a legislação, podendo haver nesse caso, uma lei contrária a constituição. A questão é que ou se considera que a lei é suprema ou não. É o judiciário que faz esse controle de constitucionalidade, o fazendo apenas sob o caso em concreto. Qualquer juiz está autorizado a declarar uma lei inconstitucional, sendo essa decisão válida, apenas, para as partes daquele processo. Esse controle de constitucionalidade criado nos EUA foi adotado no Brasil na primeira constituição republicana, onde foram adotadas várias outras características deste. Conseqüentemente, a America do Sul acabou, no geral, adotando a forma americana. Na linguagem norte-americana se fala em revisão judicial e não em controle de constitucionalidade.


4 O SEGUNDO MODELO: Tribunal Constitucional austríaco

    O segundo modelo surge na Europa pós-segunda guerra, onde o controle de constitucionalidade é feito abstratamente por um órgão político, que é o Tribunal Constitucional. O Tribunal Constitucional acaba por agir como um quarto poder. Segundo este modelo, o Tribunal Constitucional faz exclusivamente essa verificação da constitucionalidade da lei, não tendo outra função. Nas constituições contemporâneas, o Tribunal Constitucional tem sido entendido como um quarto poder, havendo a hexapartição dos poderes. Os países europeus adotaram esta segunda forma, sendo a Áustria o primeiro país a adotá-la baseando-se em um trabalho de Hans Kelsen. Na necessidade de se ter um órgão que faça esse controle de constitucionalidade, Kelsen afirma que não adianta existirem direitos fundamentais se não existirem os instrumentos de defesa desses direitos. Não adianta, igualmente, ter instrumentos de defesa e direitos fundamentais se o legislativo for livre, como o ocorrido na Alemanha, no regime nazista. Contra a erosão constitucional é preciso ter um órgão de natureza mista ou de natureza política que possa retirar do sistema uma norma contra a constituição. Essa inconstitucionalidade tem duas dimensões, podendo esta ser formal (tendo a lei inobservado os procedimentos previstos na constituição), ou material (a lei atinge a constituição do ponto de vista do seu conteúdo, violando esta). É preciso que os atos normativos gerais estejam conformes a constituição, porque esta é a lei superior. A estrutura escalonada do ordenamento jurídico tem que ser considerada, pois além da proteção aos direitos fundamentais e da garantia institucional, só o controle de constitucionalidade permite um adequado exercício das funções estatais. Do ponto de vista material nós temos duas funções, uma sendo a edição de normais gerais (sendo essa função legislativa), e a outra sendo a aplicação das normas gerais aos casos concretos (sendo essa uma função executiva). A função executiva pode se dar de duas maneiras, ou a execução é feita pela administração (que só pode agir segundo o princípio da legalidade), ou pela jurisdição (podendo o juiz aplicar ao caso uma norma geral). Cabe ressaltar que estas duas funções fazem a mesma coisa, porém por meios diferentes. O resultado final da função legislativa é o Ato administrativo, e o do executivo é a sentença, estando estes no mesmo nível hierárquico. No auge da estrutura escalonada se tem a lei ou os costumes (dependendo do tipo de sistema constitucional), na base se tem os negócios jurídicos entre particulares e os atos de pura execução. O ato da base da pirâmide encontra seu fundamento no topo desta, ou seja, na constituição e acima desta, na norma fundamental. Kelsen diz que a norma jurídica em ultima instância é um esquema de interpretação, sendo o ato de um oficial de justiça fundamentado, primeiramente, em uma sentença e fundamentado, em ultima instância, na norma fundamental, diferindo de um ato de um assaltante que não tem tal fundamento.

    Ademais, Kelsen afirma que é preciso para assegurar o adequado funcionamento das funções matérias e do ordenamento jurídico, a existência de um mecanismo que faça a verificação de constitucionalidade em conformidade com a constituição. O controle de constitucionalidade ou jurisdição constitucional diz respeito ao juízo de conformidade das normas jurídicas gerais com a constituição. Quando um cidadão protege seus direitos contra a administração, não se tem juízo de conformidade e sim de legalidade de execução. O controle de constitucionalidade e a jurisdição administrativa são essenciais ao funcionamento do estado democrático de direito, servindo estas duas técnicas para garantir aos cidadãos, o adequado funcionamento das funções do estado e os direitos fundamentais. Têm-se dois modelos básicos (americano e austríaco), onde cada país escolhe qual adotar.

    O Brasil iniciou adotando o modelo norte americano de organização pública, adotando, conseqüentemente, o controle de constitucionalidade deste. A partir dos anos 60 começou a adotar características da forma europeia. Na constituição de 88 têm-se características dos dois modelos sendo, então, o modelo brasileiro híbrido. O Brasil tem muitas dificuldades por adotar modelos que são contraditórios e opostos, o que causa com que mesmos casos, tenham resoluções opostas. Hoje em dia a tendência é o reforço do modelo europeu de controle de constitucionalidade, em razão das dificuldades práticas da adoção de um sistema híbrido.


5 MODOS DE ORGANIZAÇÃO

    O que importa para a democracia é a existência do controle de constitucionalidade, sendo as formas como isso se organiza dependentes da organização e tradição de cada país.


5.1 Fiscalização preventiva ou repressiva

    Essa fiscalização pode ser preventiva, isto é antes da norma entrar em vigor. A fiscalização preventiva tem por finalidade evitar um ato contra a constituição. Na fiscalização repressiva, o juízo de constitucionalidade é feito depois de o ato entrar em vigor. Essa fiscalização repressiva ou preventiva opera no plano da validade das normas, não operando no plano da eficácia e do valor, de modo que se uma norma é tida como inconstitucional, ela é retirada do sistema. A frança adota o sistema preventivo sendo que depois que a lei entra em vigor não há possibilidade de discutir a constitucionalidade daquela em nenhum tribunal. Após a entrada em vigor só se pode discutir a execução em tribunais administrativos dessas leis, como no caso do anão estudado em aula. A Alemanha, que adota o sistema repressivo é feito no Tribunal Constitucional, após a entrada em vigor, como no caso Lebach estudado. O Brasil adota o repressivo, pois os EUA adotam este, sendo o austríaco igualmente repressivo.


5.2 Jurisdicional ou político

    O órgão que faz o controle pode ser jurisdicional (com juízes) ou político. O órgão jurisdicional é um órgão, ou vários órgãos, que estão na estrutura do poder judiciário. O órgão político está previsto na constituição e tem formação mista, não sendo formado apenas por juristas. Na Espanha, de órgão político, o parlamento indica uma parte e a outra restante os juristas nacionais se submetem a uma espécie de eleição. Então, na verdade essa indicação não recai sobre juízes de carreira e sim professores constitucionalistas. Se o órgão for político, este não tem outra função ou atribuição constitucional se não o controle de constitucionalidade. Se for jurisdicional, como no caso brasileiro, o órgão tem mais de uma função, a exemplo do STF, que faz controle constitucional e é órgão de cúpula do judiciário.


5.3 Difuso ou concentrado

    Esse controle pode ser difuso ou concentrado. É difuso o sistema dos EUA, onde vários órgãos do judiciário podem declarar uma norma inconstitucional, ou melhor, todos os juízes do território nacional o podem. Isso gera dificuldades, pois há a violação do principio democrático. Desde quando juízes que não são eleitos por voto popular, podem dizer se uma lei do parlamento que é leito por voto popular, vale ou não vale?! O controle concentrado é quando apenas um órgão pode declarar essa inconstitucionalidade, só podendo este o fazer, não importando se este é um órgão jurisdicional ou político.


5.4 Concreto ou abstrato

    Quando o controle de constitucionalidade é concreto, o juízo de constitucionalidade é feito no caso concreto, em uma vide, que indica a disputa judicial pelo bem da vida, não tendo apenas como objetivo a declaração da inconstitucionalidade. O controle abstrato é quando a finalidade é apenas obter a declaração de inconstitucionalidade da lei, nada mais, sendo o processo objetivo.


5.5 Via de exceção ou de ação

    Quando é feito de modo concreto, se diz que o processo é excepcional (por via de exceção), pois o objetivo deste é outro, mas como meio de defesa pode-se alegar que tal lei é inconstitucional. Quando é feito de modo abstrato, esse controle se diz por meio de via de ação, pois ai existe uma ação própria, a qual a finalidade é obter a declaração de inconstitucionalidade.


5.6 Incidental ou principal

    Quando o controle é difuso, concreto e em via de exceção, o controle é incidental, pois se precisa resolver a questão da constitucionalidade para se resolver o caso, não sendo esta declaração o objetivo do processo. No caso de o controle ser principal, a ação tem um objetivo só que é retirar a regra do ordenamento jurídico.


5.7 Efeitos da decisão “INTER PARTES” ou “ERGA OMNES”

    Nós podemos dizer que quando o controle é difuso, concreto, via de exceção ou incidental, o controle é entre as partes, sendo o efeito deste só entre as partes. Porém como essa decisão só vale para aquele processo, as pessoas que querem alegar a mesma coisa, tem que entrar com um novo processo, tornando as coisas repetitivas e instáveis, pois um mesmo caso pode ter decisões diferentes. Por isso a tendência é a de se adotar instrumentos de controle concentrados, para que as decisões sejam as mesmas, e para evitar essa repetição. Para que a decisão de inconstitucionalidade valha em todo território nacional, o STF tem que encaminhar a decisão para o senado, pois se não esta só é válida para as partes. Isso se dá pela separação dos poderes, pois quando se retira uma lei pela inconstitucionalidade, se retira uma lei do sistema, agindo o legislador às avessas na sua função, ai o tribunal (STF) manda a decisão para o senado, que é verdadeiramente a imagem do poder legislativo para averiguar. Quando o controle é principal, concentrado, via de ação direta, o advogado geral da união, tem que agir no processo em defesa da lei, então não há necessidade de se mandar a decisão para o senado, tendo efeito “erga omnes”. A ação de inconstitucionalidade é proposta contra o legislativo e contra o executivo, pois este participa das leis pela execução destas, pela sua sanção.


5.8 Instrumentos de controle no Brasil

    O Brasil é jurisdicional, repressivo e híbrido, pois ele é tanto difuso, concreto, via de exceção, incidental e produz efeito inter partes, como concentrado, abstrato, via de ação, principal, produzindo efeito erga omnes. O instrumento de controle do difuso é o recurso extraordinário e os instrumentos do concentrado ou abstrato são as ações diretas e as ações próprias (declaração de constitucionalidade, declaração de inconstitucionalidade etc.) Em relação às ações diretas, o cidadão não pode propor elas individualmente, pois a constituição define quem as pode propor, sendo sempre pessoas que representam o interesse de todos, ou de uma categoria de pessoas. Quando a discussão envolve certas categorias de pessoas, essas pessoas podem ser admitidas ao processo, como amigas da corte. Exemplo disto é ação do ano passado, onde a AOB propôs uma ação dizendo que a lei de imprensa descumpria preceitos da constituição vigente. A associação brasileira de imprensa entrou no processo dizendo que tinha o interesse objetivo em discutir aquela lei. A decisão do processo diz que a lei não é conforme a constituição, violando os direitos fundamentais.


6 SÍNTESE

    Há uma percepção de que países que tem sistema codificado adotem o controle de constitucionalidade por parte de um Tribunal Constitucional (concentrado), e países de Common Law, adotem o controle de constitucionalidade por um controle difuso, já que o sistema é baseado na jurisprudência.

ESTÁ NO BLOG AUXILIAR

Já está no blog auxiliar as questões de revisão de Direito Administrativo I. Corram lá! http://spqp-169.blogspot.com/

DIREITO CIVIL (17/11/2010)

FRAUDE CONTRA CREDORES
Fraude contra credores constitui-se como um dos vícios na manifestação da vontade (plano da existência), sendo ato real, praticado pelo devedor quando o mesmo aliena seus bens com a finalidade de não honrar com suas dívidas, prejudicando, assim, o credor. Nesse caso, o ato é anulável, podendo, então, o credor entrar com uma ação anulatória.
Devedor insolvente: tem intenção de prejudicar o credor - mais dívida do que possibilidade de pagar.

PLANO DA EFICÁCIA
Teve efeito, cumprido ou não. Ato veio a se tornar desproporcional (causas alheias à vontade do devedor): causa da ineficácia - Art. 478.
Ineficácia total ou parcial.
Onerosidade excessiva: atinge o plano da eficácia e não o plano da validade. Nesse casoo, há como rever o contrato (não é ação anulatória).

ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO
CONDIÇÃO, TERMO, ENCARGO - Vinculam/Subordinam o efeito.
Não é obrigatório colocar elementos acidentais, mas, uma vez, colocados, estão vinculados ao negócio. Ex: emprestar a casa, mas deve-se cuidar do jardim.

DA CONDIÇÃO
Elemento acidental do negócio jurídico que vincula o efeito a um evento futuro e incerto. Pessoa só pode exigir o efeito após ter sido realizada a condição.
Condição suspensiva: fica suspenso o efeito até ser realizada a condição. Condição Resolutiva:resolve o efeito quando acontece a condição.

DO TERMO
Elemento acidental do negócio jurídico que vincula o efeito a um evento futuro e certo. EFEITO ADQUIRIDO. Ex: Morte.
Termo Certo: data, hora do acontecimento são certos.
Termo Incerto: certeza apenas do acontecimento

DO ENCARGO
Elemento acidental do negócio jurídico que vincula o efeito ao cumprimento de um ônus (tarefa).
Encargo Personalíssimo: ex: empresto a casa, desde que TU a deixes limpa. - Importa quem realizou.
Encargo Não-personalíssimo: empresto a casa, desde que ela fique limpa. Não importa quem realizou.

DIREITO ADMINISTRATIVO I (17/11/2010)

CLÁUSULAS NECESSÁRIAS (Art. 55 da Lei 8.666/93)

    São cláusulas obrigatórias, todo e qualquer contrato administrativo tem que tê-las, quais sejam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 da Lei 8.666;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

    Estas cláusulas podem vir acompanhadas de outras, conforme a vontade da Administração. O que vier a mais, desde que não contrarie a lei, serão aceitas.


EXECUÇÃO DO CONTRATO

    Espera-se que o contrato seja cumprido tal qual foi pactuado.

1 INEXECUÇÃO

    A inexecução envolve duas situações possíveis: com culpa ou sem culpa.


1.1 Com culpa - sanções administrativa (Art. 86 a 88)

    O particular que agiu com culpa sofrerá algum tipo de sanção por parte da Administração. O Art. 87 estabelece as sanções que podem ser aplicadas ao particular, garantida a prévia defesa, que segue:

I - advertência:

    É a aplicada a meras irregularidades praticadas pelo particular. A advertência, por si só, não irá provocar a rescisão do contrato. Contudo, implicando em reincidência, poderá a Administração tomar uma medida mais drástica.


II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato:

    Envolve uma sanção de natureza pecuniária. Por se tratar de valor, a Administração não pode exercer o seu poder de império, somente poderá exercer este no Judiciário. O valor correspondente à multa pode ser retirado da garantia, se esta não for suficiente deverá a Administração executar o particular através do Judiciário.


III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos:

    É um situação bem mais grave que as anteriores, envolvendo o impedimento do sujeito de contratar com a Administração Pública.


IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior:

    Esta declaração irá durar enquanto perdurar o não cumprimento do contrato. Após a reabilitação, poderá voltar a contratar.

    Na lei, temos, ainda, os seguintes parágrafos:

§ 1o  Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2o  As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o  A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.


1.2 Sem culpa - teoria da imprevisão

    Quando se fala em teoria da imprevisão, fala-se em cláusula ‘rebus sic stantibus’. Como o próprio nome está dizendo, trata-se de uma imprevisão contratual, é uma álea extraordinária. Se não há culpa, não há sanção. O contrário, a álea ordinária, são os riscos normais de um empreendimento.

    A ideia da teoria da imprevisão é manter o nível do contrato, através da revisão (ajuste) normal dos preços.


1.2.1 Força maior e caso fortuito

    São determinadas situações decorrentes ou da natureza ou do esforço humano, que implicam na alteração do contrato. Exemplo: uma chuva que faz com que as condições contratuais sejam alteradas.


1.2.2 Fato do príncipe

    É uma situação que se aplica ao Estado, quando o Estado dá causa a circunstância e atinge a todos, tornando o contrato de difícil (ou impossível) execução. Exemplo: o Plano Collor, plano econômico que atingiu toda a população brasileira, levando aqueles que estavam contratando a ter seu capital bloqueado.


1.2.3 Fato da Administração

    É aquele evento relacionado diretamente com o contrato.


1.2.4 Interferências imprevistas

    São as situações que não se enquadram em nenhuma das outras hipóteses, mas envolvem o cumprimento do contrato, pois são apuradas após o início da contratação. Neste caso, a obra ou não poderá ser realizada ou, pelo menos, não pelo preço pré-fixado.

GABARITO DAS QUESTÕES DE DIREITO PENAL I (16/11/2010)

1) Não se aplica a lei brasileira, conforme o princípio da extraterritorialidade - art. 7º, CP.

2) Aplica-se a lei brasileira, conforme o princípio da territorialidade, art. 5º, § 1º, CP.

3) Aplica-se a lei brasileira, conforme o princípio da extraterritorialidade, art. 7º, I, b.

4) Sim, pode ser preso. Não se aplica a lei penal brasileira.

5) Sim, pode ser preso. Está sujeito à lei da Ilha da Madeira porque ele não chegou até o navio.

6) Aplica-se a lei brasileira pelo princípio da ubiquidade.

7 e 8) Por ter havido arrependimento eficaz, José responderá apenas por lesão corporal, já que não se configurou a tentativa de homicídio (aquele que não se consuma por fatos que independem da vontade do agente) e evitou um resultado mais grave.

9 e 10) Não houve crime, somente a infração à legislação sanitária.

11) Por imprudência, responderá por homicídio culposo.

12) “A” não está isento de pena.

13) Não há crime, portanto, estão isentos de pena.

14) O crime é continuado, sendo cominada a pena de furto.

DIREITO CONSTITUCIONAL I (16/11/2010)

5.5 – DF em espécie

5.6 – Individuais e Coletivos ART. 5º - São de primeira geração, pois foram os primeiros a serem afirmados pelo constitucionalismo. Estes direitos foram deslocados, antigamente eles viam no ultimo titulo e na constituição de 88 passaram a vir no inicio, sendo considerados o centro da constituição material brasileira. Constituição material só existente no Brasil pela proteção a OFE e aos direitos fundamentais ali presentes. Esses direitos individuais e coletivos são direitos de liberdade, e passaram a integrar o patrimônio do cidadão nos últimos 50 anos.

·      ISONOMIA – FORMAL (caput, preâmbulo, ou no art. que trata dos valores e dos princípios fundamentais do Brasil, como a erradicação da miséria etc.) e MATERIAL (vários dispositivos seguintes). É o principio base do direito público, conjuntamente com a legalidade. O direito privado, que regula as relações entre os cidadãos, se baseia na autonomia da vontade e na presunção da boa fé.

·      LEGALIDADE – Está formulado de forma simples, ou seja, ninguém será obrigado a fazer algo se não em virtude de lei. O principio da legalidade se dirige principalmente para a administração, onde a administração em qualquer âmbito dos três poderes tem que pautar sua atuação pelas leis, pois a vontade da população se encontra na lei. É um sobreprincipio da constituição. Aparece no art. 37 da constituição, para formular uma obrigação para administração pública no geral, e se não existir lei, esta deve agir de forma compatível (Conformidade e compatibilidade).

·      LIBERDADE DE CRENÇA E PENSAMENTO – O Brasil se define como estado laico, ou seja, todos têm direito a ter uma religião diferente, pois não existe uma religião oficial. A liberdade de pensamento, ideológica está igualmente protegida.

·      INTIMIDADE, PRIVACIDADE E HONRA – São considerados direitos personalíssimos, ou seja, não tem tradução patrimonial e a violação de tais permite uma indenização. Dirige-se contra o Estado e contra os particulares também, pois os direitos fundamentais têm dupla face, ou seja, implicam tanto para o Estado como para os particulares.

·      INVIOLABILIDADE: DOMICÍLIO E CORRESPONDÊNCIA – Esse direito é fundamental no sistema democrático, pois não há democracia sem estes. Excepcionalmente no estado de sitio ou de defesa, pode haver violação a esses princípios, e estas violações estão previstas na constituição, não sendo perenes, ou seja, a violação perdura enquanto durar o estado anormal.

·      PROPRIEDADE - A garantia da propriedade privada foi um dos primeiros direitos reivindicados nas revoluções constitucionalistas. Liberdade e propriedade são direitos subjetivos inalienáveis, sendo então naturais, pois todos os homens os possuem. O homem por seu trabalho modifica a natureza, tendo este mesmo homem direito aos bens que são produto de seu trabalho. Se o estado tomar nossa propriedade deverá nos indenizar previamente em dinheiro. O direito a propriedade tem que ser exercido, para que aquele bem atenda a finalidade social dele, pois se usamos o bem para atingir direito de outro ou para finalidade de má fé, nosso direito a propriedade encontra limitação. Isso implica um dever, o dever de cumprir a finalidade social do bem, pois se não, perdemos parte do direito a proteção ao direito fundamental. No inciso 25, diz que em caso de iminente perigo, a autoridade pode se utilizar de patrimônio particular. Olhar art. 182.

·      AMPLO ACESSO AO JUDICIARIO – Sem este direito qualquer direito fundamental não passa de uma descrição em um papel. Sinônimo de Direito Fundamental da Ação, sendo o direito de pedir para o estado que faça funcionar o mecanismo da jurisdição. É um direito formal pois, nós não precisamos ter direito para pedir uma ação.  No direito inglês (Common Law), por exemplo, se alguém efetivamente tivesse o direito material violado, ou seja, o que não tem razão, não tem direito a processo. Desde que estejam preenchidas as razoes da ação, primeiro é interesse, segundo é legitimidade (só o interessado pode pedir a ação, o titular do direito, com algumas exceções) e terceiro, o objeto tem de ser lícito. Tendo estas condições presentes, o juiz é obrigado a aceitar a ação. Não envolve juízo de procedência do pedido. Este direito tem que ser garantido a todos, sendo os custos do processo pagos pela parte em litígio. Se uma pessoa não tem como pagar, entra o direito a igualdade material, onde o estado tem que prover esse dinheiro, bastando à pessoa declarar que não tem como arcar com os custos do processo, ou que isso comprometeria o sustento de sua família. O direito de ação esta relacionado com o Due Process of Law e conjuntamente com o principio da igualdade, com a possibilidade de produzir em qualquer processo a ampla defesa (uma pessoa que não tem como pagar sua defesa, o estado prove essa defesa). Por esse motivo os estados brasileiros organizaram a defensoria pública.

·      RESPEITO AO DIREITO ADQUIRIDO, COISA JULGADA E ATO JURIDICO PERFEITO – A constituição relaciona nos direitos fundamentais o respeito ao direito adquirido, ao patrimônio jurídico de cada um, a aquilo que está firmado no tempo. O principio inglês “o que está decidido não se move” (era pra ser latim). A discussão de 88, indagou se vale um direito adquirido frente a uma constituição nova, em termos de jurisprudência isso esta definido, que os direitos adquiridos estão garantidos em frente a uma nova constituição, porém isso doutrinariamente e formalmente não esta definido. O respeito à coisa julgada existe para que nós nos pacifiquemos e que os litígios não sejam permanentes. Depois que o caso foi decidido em ultima instancia e não cabe mais nenhum recurso, aquela controvérsia faz coisa julgada material, ou seja, a discussão não pode ser reaberta, porém tem que ser entre as mesmas pessoas, mesma vitima e mesmo réu e mesmo objeto. Aqui temos um problema que diz respeito ao direito penal, onde diz que só existe crime previsto lei e pena prevista em lei, o problema é que quando um ato deixa de ser crime, todos aqueles que foram punidos pela pratica daquele crime deixam de o ser, então a lei retroage, para beneficiar os sujeitos, sendo nesses casos a coisa julgada relativa, em nome do principio da liberdade. Na dúvida no direito penal se decide sempre a favor do réu. Os atos jurídicos perfeitos condizem diretamente ao controle de constitucionalidade, esse ato jurídico perfeito tem que ser respeitado, pois já faz parte do patrimônio jurídico do cidadão. O problema em relação à constitucionalidade condiz que, por exemplo, um ato é realizado sob regime da lei x, então surge um processo que questiona a lei x, chamado processo de controle de constitucionalidade, sendo então, posteriormente, a lei considerada pelo STF inconstitucional, acarretando nulidade, o que deveria significar que a lei deveria retroagir “EX TUNC”, para implicar nulidade em todos os atos já praticados sobre o comando dessa lei. Os atos praticados sob o comando da lei enquanto ela era válida, todos os atos deveriam ser anulados, mas isso causaria muita insegurança jurídica. A lei infraconstitucional que regula o processo da inconstitucionalidade de uma lei modula os efeitos da declaração. A lei permite que por motivos de segurança jurídica e de interesse social, o próprio STF possa manter os atos produzidos até então e seus efeitos. Sendo a declaração de inconstitucionalidade válida só a partir da declaração de inconstitucionalidade, gerando efeito “EX NUNC”. Isso, porém, é decidido caso a caso e não de forma generalizada.

·      DIREITO A JURI, NÃO-EXTRADIÇÃO E DUE PROCESS OF LAW - Homicídio, tentativa de homicídio e aborto caracterizam os crimes contra a vida. A estes delitos temos direito a ser julgados por um tribunal de júri. Também temos direito constitucional de não sermos extraditados. O Brasil segue o principio internacional do direito ao solo “ius soli” e nada do que possamos fazer rompe esse vinculo. Para ser considerado brasileiro tem que ter nascido em solo brasileiro. Existem alguns países que adotam o “ius sanguini”, Alemanha, Itália, Espanha etc. Para ser italiano, por exemplo, não interessa onde se nasceu. Se alguém nascer em alguma embaixada e não for filho dos brasileiros lá em trabalho, não vai ser considerado brasileiro. Uma criança que nasça em navio de bandeira brasileira será considerada brasileira se o comandante fizer registro e quando se chegar a terra se faça os procedimentos devidos. Temos o direito de transitar nos países que o Brasil mantém relações diplomáticas, e logicamente, não o temos em países onde não se é mantida relações. O due processo of Law, (o devido processo jurídico) se caracteriza pelo direito a produção de prova licita (Que não vá contra os princípios do direito), o contraditório e a ampla defesa. A lei brasileira está querendo mudar o inquérito de inquisitório para acusatório, onde o réu teria direito a tudo a partir do inquérito, porém, como ainda não foi firmada esta lei, isso ainda não é válido.  Qualquer processo que não se atenha a todas as características do devido processo jurídico pode ser anulado e deve o ser.

·      INSTRUMENTOS PROCESSUAIS (GARANTIAS) – Habeas corpus (garantia contra detenção ilegal ou injusta), Mandato de Segurança (garantia contra qualquer abuso da administração), mandado de injunção (quando a const. prevê um direto fundamental e ele só pode ser exercido se houver uma regra, mas o congresso não a faz, nós podemos pedir para que o estado a faça, só que é inútil, porque está definido que não se pode obrigar o legislativo a fazer lei), habeas data (nós temos um instrumento que nos permite conhecer os nossos dados dentro de bancos de informações públicos ou privados) e ação popular (surge na const. de 34 e 46, qualquer cidadão propõem em objetivo de proteger patrimônio do estado).

5.7 - Socias ART. 6º e 7º - Há uma discussão sobre se os direitos do art. 7º são direitos materiais e se deveriam estar na constituição. Em todo caso o direito fundamental ao trabalho e no art. 6º se encontram os direitos sociais.

5.8 – Direitos Políticos ART.14º (soberania popular) E ART. 15º (exceção para cassação, alistamento eleitoral) – Diz que a soberania exercida pelo voto universal, direto e secreto, valendo o mesmo para todos, sendo essa soberania exercida em mais três situações: plebiscito, referendo (ex. desarmamento) e em leis de iniciativa popular (ex. ficha limpa). O voto é facultativo para analfabetos, maiores de 70 anos e menores de 18 e maiores de 16. A constituição fala que não podem alistar-se os estrangeiros e os conscritos (serviço militar). Para se eleger tem que ter nacionalidade brasileira, alistamento eleitoral, domicilio eleitoral, corresponder aos limites de idade etc. São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. É vedada a cassação dos direitos políticos, o que se pode é a suspensão destes ou a perda temporária, por motivos como o cancelamento da naturalização, incapacidade civil absoluta, condenação criminal transitada em julgado (em quanto perdurar seus efeitos), recusa de cumprir coisa a todos imposta ou prestação social alternativa (art.15). Art. 37 - O condenado por improbidade administrativa perde seus direitos temporariamente.

Colaborou Acad. Juliana Pacheco

DIREITO ADMINISTRATIVO I (12/11/2010)

CLÁUSULAS EXORBITANTES
 
1 EXIGÊNCIA DE GARANTIA (Art. 56, § 1º)

    A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1o  Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

A exigência de garantia visa reduzir os riscos da Administração. A garantia não poderá exceder cinco por cento do valor do contrato, podendo excepcionalmente chegar a 10% em obras de grandes vultos.

Na Administração Federal existe a Instrução Normativa nº 2, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que introduziu o seguro de débitos de natureza trabalhista. Além deste, temos o Enunciado 331 do TST (por responsabilidade subsidiária).


2 ALTERAÇÃO UNILATERAL (Art. 58, I e 65, I)

    O regime jurídico dos contratos administrativos instituído pela Lei 8.666 confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.

São hipóteses de alteração unilateral: QUALITATIVA (em relação ao desenvolvimento do serviço), quando houver modificação do projeto ou das especificações depois do início da prestação do serviço, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; QUANTITATIVA (em relação ao valor), quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei.

O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

    A fiscalização desta alteração será realizada pelo Tribunal de Contas.


3 RESCISÃO UNILATERAL (Art. 58, II; 78, I a XII e XVIII; 79, I)

    O regime jurídico dos contratos administrativos instituído pela Lei 8.666 confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de rescindi-los, unilateralmente, podendo ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração, devido:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato. O contratado irá cumprir o contrato, mas poderá subcontratar, desde que seja autorizado;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 da Lei 8.666;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

    A fiscalização desta rescisão será realizada pelo Tribunal de Contas.


4 FISCALIZAÇÃO (Art. 58, III)

    A Administração irá fiscalizar a execução dos serviços contratados.


5 APLICAÇÃO DE PENALIDADES (Art. 58, IV)

    Serão aplicadas sanções motivadas pela inexucação total ou parcial do contrato.


6 ADOÇÃO DE MEDIDAS ACAUTELARIAS NOS CASOS E SERVIÇOS ESSENCIAIS (Art. 58, V)

    É um situação típica da Administração Pública, porque envolve o princípio da continuidade da prestação do serviço público. Assim, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

DIREITO ADMINISTRATIVO (10/11/2010)

CONTRATO ADMINISTRATIVO
 

“É o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração” Hely Lopes Meirelles

    O contrato administrativo, em regra, é formal, por escrito, documentado. Excepcionalmente, poderá ser encontrado alguma coisa falando que não há a necessidade da formalidade. É, normalmente, um contrato de adesão.

    Não se pode confundir contratos da Administração (horizontalidade) com contratos administrativos (verticalidade). Nem todo contrato celebrado pela Administração é administrativo, por vezes, ela faz pactos como se particular fosse, ou seja, precipuamente regidos pelo direito privado, como, por exemplo, um contrato de locação, que é um contrato da Administração, mas não administrativo, pois as partes estão em relativa paridade, num mesmo nível. Nos contratos administrativos, no entanto, a Administração se coloca num degrau acima, devido ao regime jurídico-administrativo que é uma consequência da ideia da supremacia do interesse público. Frise-se: o fato de a Administração ser uma das partes do contrato não configura, por si só, contrato administrativo. Este o será se a Administração se colocar num patamar superior.

    Por ajuste compreende-se a ideia de que se pressupõe um acordo de vontades; consenso das partes em relação ao negócio jurídico. Diferencia-se, portanto, do ato administrativo que é imposto, uma vez que contrata quem quiser.

    Quando se diz que a Administração pública, agindo nessa qualidade, tem-se a ideia de que a Administração estará numa posição superior (noção de verticalidade), não como mero polo da relação jurídica, ou seja, sem a paridade dos contratos de direito privado. Nos contratos administrativos colocam-se cláusulas que são exorbitantes; próprias da relação vertical da Administração. Essas cláusulas exorbitantes, no contrato de direito privado, são totalmente incompatíveis e esdrúxulas.

    Para a consecução de objetivos de interesse público, significa que é pela busca do interesse público que se justifica uma contratação, mesmo que não seja para se atingir de pronto o interesse público.

    Quando Hely Lopes Meirelles afirma “nas condições estabelecidas pela própria Administração”, indica que grande parte dos contratos firmados pela Administração são de adesão, no qual as cláusulas já estão, de antemão, estabelecidas.

CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
 

- Presença da Administração Pública como Poder Pública;

- Finalidade pública;
 

- Obediência à forma prescrita em lei;
 

- Procedimento legal;
 

- Contrato de adesão;
 

- Contrato “intuitu personae”;
 

- Presença de cláusulas exorbitantes;
 

- Mutabilidade.

DIREITO CIVIL I (10/11/2010)

Da Coação
Art. 151/155
➜ Ameaça ➜ Medo ➜ Circunstâncias
         ↓                                  ↓
    Iminente              idade, sexo, saúde, etc.        = Coação Relativa
         ↓
    Pessoa
  Patrimônio
    Familiar
 Não familiar

SE UMA PESSOA COLOCA OUTRA EM ESTADO DE PERIGO, NÃO SERÁ CONFIGURADO ESTADO DE PERIGO, MAS, SIM, COAÇÃO.

Obs.: não se considera coação a ameaça do exercício regular de um direito (ex.: apresentar os documentos ao policial em uma blitz; se não apresentar, o policial pode ameaçar a retirada do veículo) e o temor reverencial (ato praticado em obediência a alguém de posição hierarquicamente superior)

≠

Do Estado de Perigo
Art. 156

➜ Necessidade premente de de salvar de Grave Dano    ➜     Si
                                ↓        Familiar
                                ↓      Não familiar
                                ↓
                                ↓
                                ↓
                            Conhecido pela parte
                                que se aproveita da situação
                                    de perigo

➜ Assume obrigação EXCESSIVAMENTE ONEROSA

    Ocorre quando a pessoa assume obrigação excessivamente onerosa para proteger a si, familiar ou não-familiar, que está sofrendo um grave dano conhecido pela parte que se aproveita da situação de perigo.

Exemplo:

    O barqueiro, que está passando com o seu bote e presta o serviço de travessia de passageiros, encontra um sujeito se afogando no meu do rio, que pede uma carona. Concorda em dar carona, mas somente mediante pagamento. O afogando aceita e pergunta qual será o preço, ao que o barqueiro responde: “É R$ 50,00. Mas, como tu 'tá' molhado, não tem nenhuma outra alternativa, te faço por R$ 5000,00, aí”. Isto é excessivamente oneroso. Com isso, o sujeito pode entrar com uma ação anulatória para rever o excessivamente oneroso, pagando apenas o justo (que pode ser R$ 50,00 + um pequeno acréscimo devido à situação).


Da Lesão
Art 157
- Necessidade próxima (podendo ser urgente) e/ou inexperiência

- Assume obrigação manifestamente desproporcional*

- Somente em atos bilaterais.


*Desproporção no momento da formação do ato jurídico. 


   A desproporção se caracteriza quando tem uma grande lesão. Pra ter proporção tem que ter prestação e contra prestação.

    Não é necessário que uma parte seja conhecedora da situação da outra, porque a própria desproporção indica isso.



Torturinha básica:

24/11(Quarta) - P2
26/11 - Entrega e fechamento de notas
01/12 - Prova especial
03/12 - Entrega

AVISO

Distintos colegas, por motivos de força maior (dores abdominais) a professora Adélia não pode dar aula nesta sexta-feira (12/11/10), por isso, solicitou que fizessem um trabalho individual sobre FRAUDE CONTRA CREDORES. No trabalho deverá constar:
- NOME DA AÇÃO;
- CONCEITO;
- REQUISITOS;
- ATOS COM PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ E DE MÁ-FE;
- DIFERENÇA DE FRAUDE À LEI;
- DIFERENÇA DE FRAUDE À EXECUÇÃO.

Entrega: 24/11 (DIA DA PROVA)

AVISO IMPORTANTE

Conspícuos colegas, venho através deste aviso informar a todos, atendendo ao pedido do douto professor Fabris, que a aula de Iniciação Profissional II não será realizada na Sala de Informática, no Térreo, como havia sido estipulado, mas, sim, na sala de aula como de costume. A não realização da aula na Sala de Informática deve-se ao fato de esta ter sido reservada por outros colegas da faculdade.

Havendo sido todos avisados, agradeço.

DIREITO ADMINISTRATIVO I (05/11/2010)

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

1 DISPENSA

    São os casos em que a lei faculta ao administrador público a possibilidade de não fazer a licitação. Se quiser poderá fazer a licitação, mas não é necessário. Nos casos pela lei previstas deverão ser apresentadas as razões.


1.1 Licitação dispensada (Art. 17, Lei 8.666/93)

    Refere-se a alienação de bens da Administração Pública.


1.2 Licitação dispensável (Art. 24, Lei 8.666/93)

    São os casos em que a lei autoriza expressamente a dispensa de licitação por parte da Administração Pública.


1.3 Licitação deserta

    Quando a Administração abre o processo licitatório e não surgem candidatos. Nesse caso, a Administração não podendo realizar outra licitação, contrata diretamente.


1.4 Licitação frustrada

    Quando a Administração abre o processo licitatório, mas os concorrentes não preenchem os requisitos do edital ou da lei, não sendo possível a habilitação. Neste caso, a Administração pode contratar diretamente.


2 INEXIGÍVEL (Art. 25, Lei 8.666/93)

    Não há como fazer a licitação porque é inviável a competição. Deverá apresentar prova de que somente aquele concorrente pode prestar determinado serviço.


ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO (Art. 49, Lei 8.666/93)

    Anulação envolve uma ilegalidade, um vício no processo licitatório. Revogação é quando o processo foi regular, mas a Administração, baseada na lei e devidamente fundamentada, resolve retirar do mundo jurídico a licitação

    Para ocorrer a revogação a Administração deverá se deparar com um fato ocorrido no decurso do processo licitatório.

    A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

    As regras sobre anulação e revogação valem também para as que versam sobre a dispensa e inexigibilidade.

NOTA

Já está no outro blog o resumo do livro DOS DELITOS E DAS PENAS.

DIREITO PENAL I (CONTINUAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DOS DELITOS)

20 CONCURSO DE PESSOAS

    São os crimes praticados com a presença de mais de uma pessoa, com a prática voltada para um resultado. Somente participam do crime aqueles que concordaram com a prática delitiva.


21 CRIME SIMPLES

    É quando o delito é cometido em sua forma simples, ou seja, aquele que se enquadra perfeitamente no caput de um artigo.


22 CRIME QUALIFICADO

    É aquele que possui circunstâncias que servem para agravar a pena e qualificar um delito.


23 CRIME PRIVILEGIADO

    É a conduta que possui um atenuante, o que resulta na diminuição da pena, sendo necessário que a prática delituosa tenha sido motivada por relevante valor social ou moral, ou se esta é cometida logo após injusta provocação da vítima. Será a pena diminuída de ⅙ a 1/3.


24 CRIME PUTATIVO

    É a conduta no qual o agente imagina uma situação de perigo inexistente. Ou seja, o agente está convencido de que está diante de um risco a algum bem jurídico seu.

DIREITO CONSTITUCIONAL I (04/11)

4.3 Restrições (Reserva da lei e autorização constitucional) - Preceito da proporcionalidade

PRECEITO DA PROPORCIONALIDADE - postulado normativo aplicativo (Ávila)
    Os direitos fundamentais têm um âmbito de proteção, aquela realidade social que a regra protege (o suposto de fato). Esses direitos fundamentais poderão ser reduzidos, uma vez que são autorizados pela Constituição Federal, nos casos por ela previstos. Destarte, o cerne das liberdades não são suprimidos.

    Se uma lei do Parlamento restringir a propriedade privada, isto é permitido, mas a mesma não poderá extinguir totalmente o direito de propriedade. Ou, ainda, se uma lei que dissesse que as propriedades urbanas, compreendidas todas aquelas numa área de 50 km a contar do Centro, seriam desapropriadas sem indenização, esta seria inconstitucional, pois viola o núcleo fundamental do direito de propriedade.

    A própria Constituição estabelece a restrição, ou seja, são estabelecidas por lei com autorização constitucional.


4.4 Limitações - colisão com outros Direitos Fundamentais.

    Tanto na restrição quanto na limitação, é necessário observar o preceito da proporcionalidade. Alguns autores chamam de máxima da proporcionalidade, outros de princípio da proporcionalidade.

    Para Humberto Ávila, a proporcionalidade não é um princípio, porque não entra em colisão com outros, mas, sim, é um postulado normativo aplicativo, que é uma condição à adequada aplicação das normas jurídicas, em especial, dos princípios jurídicos. Assim, a proporcionalidade determina que a limitação, entendida como intervenção, a um direito fundamental seja adequada, necessária e, sempre, faça-se um juízo de valores.

 
Adequação

    Neste sentido, o meio escolhido tem que ser adequado à finalidade prevista na norma. Aqui, a ideia é “não podemos utilizar um canhão para matar um rato; uma doze, para uma formiga”. Por exemplo, o direito fundamental de liberdade de reunião fica suprimido durante o estado de sítio (ou no de emergência), o que é plenamente adequado à situação exposta.

    Ou seja, a adequação diz respeito ao meio para se produzir um fim almejado e desejado.


Necessidade (meio menos oneroso - proibição do excesso)

    O intérprete ou o administrador ou o legislador deve escolher sempre o meio menos oneroso possível. Retornando, pois, a ideia do excesso. Se alguém comete crime político no estado de emergência ou de sítio poderá ir preso, mas deverá ser informada a autoridade judiciária, não poderá ser recolhida à instituição prisional comum. Ou seja, se fossem violados essas liberdades básicas, equivaleria a “jogar o bebê fora junto com a água da bacia”.


Proporcionalidade entre meios e fins (custo/benefício)

    Deve ser feito um juízo entre meios e fins, isto é, a proporcionalidade no sentido mais cotidiano, até econômico mesmo, é o custo-benefício. Daí, faz-se a limitação atingindo apenas a parte da liberdade extremamente necessária, sem extrapolar a finalidade.

    Para Alexy, as normas podem surgir de duas formas: regra e princípio.

REGRA: é a norma que prevê a conduta devida. Ou seja, a regra proíbe, permite ou autoriza uma conduta devida. Quando um ato está vinculado à regra, este estará em conformidade.

PRINCÍPIO: é a norma que estabelece uma finalidade a ser alcançada, que pode ser mediante a concretização de várias regras. Quando um ato está vinculado ao princípio, este estará em compatibilidade.

    Assim, se os direitos fundamentais são formulados em princípios, estes podem entrar em colisão. Daí, estabelece-se que um vale mais que o outro naquele caso concreto.

    Nas regras não há colisão, há antinomia, isto é, são contradições lógicas. Neste caso, uma das regras não valerá. Para a solução das antinomias, consoante já estudado anteriormente, existem três tradicionais critérios: hierárquico, cronológico e especialidade, nesta ordem. Se nenhum destes critérios resolver o intérprete deverá solucionar discricionariamente.

Um pensamento para refletir:


    “Onde juntou dois advogados há três teses”.